Судебная практика

Решение от 21 мая 2007 года № А07-22109/2006. По делу А07-22109/2006. Республика Башкортостан.

АРБИТРАЖНЫЙ СУД РЕСПУБЛИКИ БАШКОРТОСТАН Республика Башкортостан, г. Уфа, ул. Октябрьской революции, 63а.

Именем Российской Федерации Решение г. Уфа Дело № А07-22109/06-А/СИВ

28 мая 2007 года

Резолютивная часть решения объявлена 21.05.2007г.

Полный текст решения изготовлен 28.05.2007г.

Арбитражный суд Республики Башкортостан в составе: судьи Симахиной И.В.

при ведении протокола судьей Симахиной И.В.,

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению

ИП Пашкина М.В.

к ИФНС России по г.Стерлитамак

третьи лица – ОАО «Быттехника», ООО «Гермес», ИП Пашкина Г. Э.

о признании недействительным решения №12/1706дсп от 17.08.06г. о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налоговых правонарушений и встречное заявление о взыскании штрафных санкций в размере 21132 руб. по п.1 ст.122 Налогового кодекса Российской Федерации ( далее – НК РФ)

при участии

от заявителя – Пашкин М.В. - предприниматель н УВД г.Стерлитамак 21.06.06г.

от ответчика – не явился, извещены надлежащим образом в соответствии со ст.123 АПАК РФ.

от третьих лиц – Пашкина Г.Э. – предприниматель н 21.04.05г. УВД г.Стерлитамак



ОАО «Быттехника» - не явились, извещены надлежащим образом в соответствии со ст.123 АПК РФ.

ООО «Гермес» - не явились, извещены надлежащим образом в соответствии со ст.123 АПК РФ.

Установил:

Налоговым органом проведена выездная налоговая проверка предпринимателя Пашкина М.В. по вопросам соблюдения законодательства РФ о налогах и сборах, правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты единого налога на вмененный доход за период с 01.01.03г. по 31.12.2005г.; правильности исчисления, достоверности составления и своевременности представления расчетов по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.05г. по 31.12.05г.

В проверке использованы материалы проверки, проведенной специалистами межрайонного оперативно-розыскного отдела по выявлению налоговых преступлений в г.Стерлитамаке.

По результатам проведения выездной налоговой проверки на основании Акта выездной налоговой проверки № 12/1509ДСП от 17.07.06г. и изменений в акт №12/1706дсп от 17.08.06г. принято Решение № 12/1706дсп от 17 августа 2006 года о привлечении индивидуального предпринимателя Пашкина М.В. к ответственности за совершение налогового правонарушения. Согласно данному Решению с индивидуального предпринимателя Пашкина М.В. подлежит взысканию недоимка по единому налогу на вмененный доход ( далее – ЕНВД) в размере 163734 руб., пени в размере 30569,05 руб., штраф в размере 32712 руб.

Основанием принятия вышеуказанного решения послужил вывод налогового органа об уменьшении налогоплательщиком за период 1-4 квартала 2004г., 1-4 квартала 2005 г. величины физического показателя – площадь торгового зала, арендуемого в ОАО «Быттехника» в секции №8 на 25,6 кв.м., в секции №12 на 16,6 кв.м., что привело к занижению единого налога на вмененный доход. Налоговый орган исходил при этом из того, что ИП Пашкин М.В. через данные торговые точки осуществляет розничную торговлю, поскольку в договорах субаренды указана площадь торгового зала и, соответственно, предприниматель является плательщиком единого налога на вмененный доход от розничной торговли в указанных торговых точках.

Налогоплательщик с вынесенным Решением налогового органа не согласился, считает, что нарушены его права и обжаловал его в арбитражный суд . Ссылаясь при этом ( с учетом уточнения) на отсутствие на спорных площадях видов деятельности, подпадающих по систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, уплаты налогов по общей системе налогообложения, отсутствие торговой площади в указанных торговых точках, на нарушение порядка привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности.

На основании ст.104 НК Российской Федерации налоговый орган обратился в арбитражный суд со встречным заявлением о взыскании с ИП Пашкина М.В. налоговых санкций в сумме 21132 руб.

Суд находит требования заявителя подлежащими удовлетворению, а встречное заявление не подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно п.1 ст.346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видом деятельности устанавливается Кодексом, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Согласно с п. 4 ст. 2 Закона Республики Башкортостан №363-3 от 25.11.2002г. ( в редакциях от 04.11.03г., 26.11.04г., 19.04.05г.) “О едином налоге на вмененный доход для определения видов деятельности“, система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности применяется в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 кв. м, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади.

В ст.346.27 НК РФ дано понятие розничной торговли в целях налогообложения как торговли товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет или с использованием платежных карт ( до 01.01.2006г.).

Таким образом, в отношении торговых операций с использованием иных форм расчетов, чем наличный, или с использованием платежных карт предприниматель обязан применять общую систему налогообложения.

Из материалов дела следует, что предпринимателем Пашкиным М.В. заключены следующие договора аренды и субаренды :



По секции №8 на площадь 27 кв.м. в торговом центре по ул.Мира,2б г.Стерлитамак -

№3-103 от 01.12.03г. с ОАО «Быттехника» с 01.12.03г. по 30.11.2004г. с дополнительным соглашением ( л.д. 90 т.2), №11 от 01.10.04г.с ООО «Гермес» с 01.10.04г. по 31.12.04г. с соглашением о пролонгации действия договора на тех же условиях до 30.09.2005г.( л.д.81 т.2), №9 от 01.10.05г. с ООО «Гермес» с 01.10.05г. по 30.09.06г.;

по секции №12 на площадь 18,4 кв.м. в торговом центре по ул.Мира,2б г.Стерлитамак -

№3-214 от 16.06.04г. с ОАО «Быттехника» с 16.06.04г. по 30.11.04г., №16 от 01.10.04г. с ООО «Гермес» с 01.10.04г. по 30.12.04г. с соглашением о пролонгации действия договора на тех же условиях до 30.09.05г. ( л.д.110 т.2), «12 от 01.10.05г. с ООО «Гермес» с 01.10.05г. по 30.09.06г.

Согласно условиям данных договоров и дополнительных соглашений целью использования указанных выше площадей являлась организация оптовой торговли.

Одновременно предприниматель Пашкин М.В. в указанных секциях также арендовал другие площади – 20 кв.м. в секции №8, 15 кв.м. в секции №12 для использования в качестве розничной торговли ( договора №№10, 13 от 01.10.05г., 3-102 от 01.12.03г., 3-215 от 16.06.04г.) .

В торговом центре «Альянс» - №7-утс от 01.10.05г. с ООО «Альянс-3» с 01.10.05г. по 31.08.06г. на площадь 11,4 кв.м. для организации розничной торговли.

Таким образом, как усматривается из правоустанавливающих документов, заявитель в 2004-2005 годах наряду с розничной торговлей осуществлял реализацию с использованием безналичного порядка расчетов.

Также, согласно выписки из Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей основными видами деятельности ИП Пашкина М.В. является розничная и оптовая торговля радио-видео- аудио и телеаппаратурой, бытовыми изделиями и приборами, техническими носителями информации, неэлектрическими бытовыми приборами и т.д.

На осуществление заявителем оптовой торговли также имеется указание в решении налогового органа ( л.д.16).

Предпринимателем велся раздельный учет по видам деятельности ( розничной или оптовой). Раздельный учет доходов и расходов обеспечивался приказами по учетной политике.

Прием наличных денег через кассу проводился по разным отделам: по розничной и оптовой торговле ( прием платежей сотовой связи ) отдельно, что подтверждается кассовыми лентами.

Материальные расходы (расходы на закуп товара) производились отдельно по обеим системам налогообложения. То есть закуп товара для оптовой торговли производился отдельно от розничной и оплачивался отдельными платежными поручениями, что подтверждается накладными и платежными поручениями.

Прочие расходы (расходы на арендную плату) учитывались также раздельно .

Из представленных заявителем документов, а именно договоров аренды, субаренды, договоров, накладных, доверенностей, выписок банка, счет –фактур, спецификаций, приказов следует, что предприниматель Пашкин М.В. на спорных площадях ( 27 кв.м. в секции №8 и 18,4 кв.м. в секции №12) ( тома 3-6 дела) осуществлял торговлю по безналичному расчету ( торговля телефонами и бытовой техникой юридическим лицам и предпринимателям), услуги по подключению к операторам связи по договорам коммерческого представительства, прием платежей за сотовую связь, заключал договора кредитования.

Деятельность, связанную с получением доходов по безналичному расчету ИП Пашкин М.В. относил к сфере оптовой торговли, в связи с чем облагал и отчитывался по общей системе налогообложения . Налоги все уплачены, что подтверждается материалами дела.

Также на этих площадях предпринимателем заключались договора кредитования, оказывались услуги по приему платежей и подключению к операторам сотовой связи по договорам коммерческого представительства (№25/МТС от 01.01.04г.,№8/Бн от 09.01.04г., №12/ПЛ от 01.09.04г., №12/ПЛ от 12.01.05г., №26-ЮЛ от 21.03.05г.) от имени и в интересах поручителя – ООО «Мобильный центр» (ст.184 ГК РФ). Предприниматель имел доверенности от операторов сотовой связи ( МТС, Би Лайн GSM) на оказание услуг сотовой радиотелефонной связи. Денежные средства, получаемые от клиентов, перечисляются оператору в порядке и сроки, установленные договором. По итогам работы ИП Пашкин М.В, получал вознаграждение от коммерческого агента. Исходя из существенных условий договоров и фактически сложившихся отношениях сторон, между ними по существу были заключены агентские договора.

Розничная торговля как подвид предпринимательской деятельности в сфере торговли предполагает заключение между продавцами и покупателями договоров розничной купли-продажи, предметом которых является выполнение работ и оказание услуг, связанных с передачей покупателям на платной основе любых вещей, относящихся в соответствии с правилами ст. 129 Гражданского кодекса Российской Федерации к товарам, за исключением тех вещей, нахождение которых в обороте законом не допускается либо ограничено, а также вещей и имущества, обращение которых регулируется федеральным законодательством.

Цели заключения и содержания гражданско-правовых обязательств, возникающих по договорам купли-продажи, комиссии и агентским Ф.И.О. а потому нельзя отождествлять договор комиссии и агентский договор с договором розничной купли – продажи.

В соответствии с Правилами оказания услуг телефонной связи, утвержденными Правительством Российской Федерации от 26.09.1997 N 1235, оказание услуг телефонной связи (в первую очередь услуги по предоставлению доступа к телефонной сети) осуществляется операторами связи на основании заключенных ими с абонентами договоров возмездного оказания услуг. Разделом X Правил определено, что все расчеты за услуги телефонной связи могут производиться абонентами с операторами связи или уполномоченными ими лицами как наличными денежными средствами, так и в безналичной форме, в том числе с использованием любых пластиковых карточек, включая предварительно оплаченные телефонные карточки (карточки экспресс-оплаты), кредитные карточки и другие.

Аналогичная позиция изложена и в разъяснительных письмах Минфина РФ № 03-06-05-04/120 от 06.05.2005г. и № 03-11-04/3/164 от 27.03.2006г.

При заключении договоров кредитования предприниматель применял общую систему налогообложения с учетом рекомендаций Министерства финансов Российской Федерации ( письмо от 15.09.05г. №03-11-02/37), Департамента налоговой политики Минфина РФ ( от 11.05.04г. №04-05-12/26, даваемых в 2004-2005 годах.

В соответствии с указанными рекомендациями, учитывая изменения, внесенные Федеральным законом №202-ФЗ от 21.07.05г. в понятие розничной торговли, а также то, что по указанным вопросам ранее Минфином РФ и ФНС России давались противоречивые разъяснения, Министерство финансов Российской Федерации указало налогоплательщикам, что считает возможным не производить перерасчет налоговых обязательств за 2003 – 2005г.г.

Учитывая,что все неустранимые сомнения, противоречия и неясности актов законодательства о налогах и сборах толкуются в пользу налогоплательщика согласно п.7 ст.3 НК РФ, действия налогоплательщика суд находит правомерными.

Согласно п.5 ст.200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ( далее АПК РФ) обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного акта закону или иному правовому нормативному акту, законности принятия оспариваемого решения возлагается на орган, лицо, которые приняли соответствующее Решение.

В соответствии со ст.108 НК РФ лицо, привлекаемое к ответственности, не обязано доказывать свою невиновность в совершении налогового правонарушения. Обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы.

В соответствии п.2 ст.100 Налогового кодекса Российской Федерации (далее НК РФ) в акте налоговой проверки должны быть указаны документально подтвержденные факты налоговых правонарушений, выявленные в ходе проверки.

Согласно п.3 ст.101 НК РФ в решении о привлечении налогоплательщика к ответственности излагаются обстоятельства совершенного правонарушения, как они установлены проведенной проверкой, документы и иные сведения, которые подтверждают указанные обстоятельства.

Пунктом 30 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28.02.01г. №5 установлено, что в решении о привлечении налогоплательщика к ответственности непременно должен быть обозначен его предмет, то есть суть и признаки налогового правонарушения, вменяемого налогоплательщику.

Как видно из оспариваемого решения, указанные требования Налогового кодекса Российской Федерации налоговым органом не выполнены. Имеются только ссылки на то, что в ходе проверки установлены факты занижения налогоплательщиком налоговой базы по ЕНВД, без приведения каких- либо доказательств. В частности, ничем не подтверждены факты осуществления розничной торговли сотовыми телефонами или бытовой техникой в спорных торговых точках, не отражено и не исследовано фактическое осуществление предпринимателем видов предпринимательской деятельности на спорных площадях, первичные бухгалтерские документы не истребованы и не являлись предметом рассмотрения . Акты осмотра торговых точек, указанные в акте и решении, такими доказательствами не являются, поскольку содержат лишь описание общех площадей секций №8 и №12, без учета наличия на этих площадях других арендаторов ( Пашкиной Г.Э.). и размещения торговых точек. Кроме того, акты осмотра составлены в мае 2006г., тогда как в секции №12 в этот период торговая точка уже не работала, предпринимателем заключены другие договора аренды.

Из представленных заявителем подлинников договоров аренды и субаренды, дополнительных соглашений наличие и ИП Пашкина М.В. площади торгового зала не усматривается.

Из материалов проверки межрайонного оперативно-розыскного отдела по выявлению налоговых преступлений в г.Стерлитамаке доказательств осуществления розничной торговли ИП Пашкиным М.В. на спорных площадях также не усматривается.

Кроме того, налоговым органом в решении не учтено и не отражено, что налогообложение по спорным торговым точкам в проверяемый период осуществлялось обществом по общей системе ( налоговые декларации налоговым органом в ходе проверки не проверялись). Недоимок по уплате налогов по общей системе не установлено .

Доказательств обратного налоговым органом суду не представлено.

Система единого налога на вмененный доход является специальным налоговым режимом, применяемым взамен общей системы налогообложения. Начисление единого налога на вмененный доход за период деятельности, уже подвергшейся полному налогообложению, приводит по существу к двойному налогообложению, что недопустимо.

В соответствии со ст.10 Налогового кодекса РФ общие требования к производству по делам о налоговых правонарушениях регулируются гл.гл.14,15 НК РФ.

В п.2 ст.101 НК РФ указано, что Решение о привлечении налогоплательщика к ответственности принимается руководителем налогового органа по результатам рассмотрения материалов проверки.

Из п.1 вышеуказанной статьи следует, что налогоплательщику предоставлено право присутствовать при рассмотрении материалов любой проверки ( выездной, камеральной), проведенной в отношении него, давать письменные объяснения и возражения, при этом налоговый орган обязан заблаговременно извещать налогоплательщика о времени и месте рассмотрения материалов.

В решении о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного налогоплательщиком налогового правонарушения, как они установлены проведенной проверкой, документы и иные сведения, которые подтверждают указанные обстоятельства, доводы, приводимые налогоплательщиком в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, Решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей настоящего Кодекса, предусматривающих данные правонарушения и применяемые меры ответственности ( п.3 ст.101 НК РФ).

В силу п.6 ст.101 НК РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований описываемой статьи является существенным нарушением прав налогоплательщика и влечет признание такого решения налогового органа недействительным.

Из материалов дела видно, что материалы выездной налоговой проверки налогоплательщику направлялись несвоевременно и без приложений, в результате ИП Пашкину М.В. не была дана возможность представить в установленный срок свои возражения по выводам проверки, последний не был извещен о времени и месте рассмотрения материалов проверки, что ответчиком не опровергается.

Кроме того, продажа товаров за наличный расчет само по себе не свидетельствует об осуществлении розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети.

Так, согласно ст. 346,27 НК РФ под стационарной торговой сетью понимается торговая сеть, расположенная в специально оборудованных и предназначенных для ведения торговли зданиях (их частях) и строениях. Стационарную торговую сеть образуют строительные системы, прочно связанные с фундаментом с земельным участком и подсоединенные к инженерным коммуникациям.

К данной категории торговых объектов относятся объекты, как имеющие торговые залы (магазины, павильоны), так и не имеющие торговых залов ( киоски, крытые рынки, ярмарки и т.п.)

Под магазином понимается специально оборудованное стационарное здание (его часть), предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже.

Под павильоном – обособленное строение, имеющее торговый зал и рассчитанное на одно или несколько рабочих мест.

Иные объекты стационарной сети, не соответствующие установленным главой 26.3 НК РФ понятиям магазина и павильона, относятся к объектам стационарной торговой сети, не имеющим торгового зала.

В инвентаризационных документах ( паспорте БТИ) ( л.д.40-52 т.2) на здание ОАО «Быттехника» видно, что занимаемые предпринимателем площади находятся :

-секция №8- Литер А – административное здание «Завода по ремонту бытовой техники»;

-секция №12 – Литер А3 – Склад «Завода по ремонту бытовой техники».

Частично освобожденные от цехов площади разделены перегородками и приспособлены под торговый центр. Работа в секциях организована по принципу рынка : прилавки не разделены перегородками. Торговля ведется через прилавок, доступа покупателей к товару не имеется.

Решениями Арбитражного суда Республики Башкортостан по делу №А07-8893/06-А-ГАР, №А07-17063/06-А-ГНГ дана оценка критериям определения базовой доходности по торговым помещениям, занимаемым ИП Пашкиным М.В. в ТЦ «Быттехника», в том числе в секциях №№8 и 12. Решения налогового органа, принятые по результатам камеральных налоговых проверок уточненных налоговых деклараций по ЕНВД за 1,2,3,4 квартал 2004г.,1,2,3 квартал 2005г., налоговой декларации за 4 квартал 2005г. признаны недействительными, вывод налогового органа о наличии у предпринимателя торговых залов признан неверным, поскольку арендованные помещения в секциях №№ 8 и 12 должны признаваться как торговые места.

Таким образом, деятельность по реализации товаров ( сотовых телефонов, бытовой техники) производилась предпринимателем при отсутствии у него объекта организации розничной торговли, соответствующего подп.6 п.2 ст.346.26 НК РФ. Следовательно, и в этом бы случае применение системы налогообложения в виде ЕНВД по указанному виду деятельности является неправомерным.

При таких обстоятельствах обжалуемое Решение подлежит признанию недействительным как нарушающее права заявителя, встречные требования удовлетворению не подлежат.

Государственная пошлина подлежит распределению в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Решил:

Заявленные требования ИП Пашкина М.В. - удовлетворить.

Признать недействительным Решение ИФНС России по г.Стерлитамак №12/1706дсп от 17.08.06г. о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налоговых правонарушений.

В удовлетворении заявленных встречных требований о взыскании с ИП Пашкина М.В. 21123 руб. штрафных санкций по п.1 ст.122 НК РФ отказать.

Заявителю после вступления решения в законную силу выдать справку на возврат государственной пошлины в размере 5940 руб., уплаченную по платежному поручению № 493 от 13.09.06г.

Взыскать с ИФНС России по г.Стерлитамак ( адрес : 453100, г.Стерлитамак, Проспект Октября, 34) 100 рублей государственной пошлины в пользу ИП Пашкина М.В. ( дата рождения – 26.05.61г. с. Красные Баки Краснобаковского района Горьковской области, ИНН 026803489424, адрес : 453118, г.Стерлитамак, ул. Коммунистическая, 33-35).

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме), а также в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его вступления в законную силу через Арбитражный суд Республики Башкортостан.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения апелляционной или кассационной жалобы можно получить соответственно на Интернет-сайтах Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда www.18aac.ru или Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Судья И.В. Симахина