Судебная практика

Постановление от 06 апреля 2011 года № А58-7608/2010. По делу А58-7608/2010. Российская Федерация.

ЧЕТВЕРТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

672000, Чита, ул. Ленина 100б

тел. (3022) 35-96-26, тел./факс (3022) 35-70-85

Е-mail: info@4aas.arbitr.ru http://4aas.arbitr.ru

Постановление

г. Чита Дело №А58-7608/2010

“06” апреля 2011 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 04 апреля 2011 года

Полный текст постановления изготовлен 06 апреля 2011 года

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи *.*. Желтоухова, судей *.*. Рылова, *.*. Доржиева, при ведении протокола секретарем судебного заседания Федосеевой *.*., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью «ТелМарт Якутск» на Решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 08 февраля 2011 года по делу № А58-7608/2011, по заявлению общества с ограниченной ответственностью «ТелМарт Якутск» (ОГРН 1081435002604 ИНН 1435199190) о признании недействительными
решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) (ОГРН 1031402052153 ИНН 1435137122) №03-21/10 Р от 30.07.10 г. по признакам нарушения законодательства о рекламе и постановления от 20.10.2010 по делу № 03-49/10- 14.3 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.3 КоАП РФ, принятое судьей *.*. Бадлуевой,

при участии:

от заявителя: не было;

от заинтересованного лица: не было;

и

Установил:

Заявитель, общество с ограниченной ответственностью «ТелМарт Якутск», обратился с требованием к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) о признании недействительными решения №03-21/10 Р от 30.07.10 г. по признакам нарушения законодательства о рекламе. Делу присвоен №А58-7608/2010.

Также Общество обратилось в суд с требованием о признании незаконным постановления от 20.10.2010 по делу № 03-49/10- 14.3 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.3 КоАП РФ. Делу присвоен № А58-7607/2010.

Определением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 29.11.2010 дело А58-7607/2010 и А58-7608/2010 объединены в одно производство с присвоением № А58-7608/2010 (т. 1 л/д. 172-173).

Решением суда первой инстанции от 08 февраля 2011 года требования заявителя удовлетворены частично.

Суд первой инстанции признал Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) по делу № 03-21/10 Р по признакам нарушения законодательства о рекламе от 30.07.2010 соответствующим Федеральному закону «О рекламе» и отказал в этой части в удовлетворении требований.

Суд первой инстанции, Постановление Управления Федеральной антимонопольной службы Республике Саха (Якутия) о наложении административного штрафа по делу № 03-49/10-14.3 об административном правонарушении от 20.10.2010 о привлечении к административной ответственности Общества с ограниченной ответственностью «ТелМарт Якутск» за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, признал незаконным и отменил в части
назначения наказания в виде административного штрафа в размере 150 000 руб., определив размер административного штрафа 100 000 рублей.

Принимая указанное Решение, суд первой инстанции пришёл к выводу о том, что в спорной рекламе Общества совокупность всех элементов зрительного воздействия на потребителя - поза части женского тела, степень его обнаженности и расположение на рекламном щите, привлекало внимание потребителей не к объекту рекламирования (сотовые телефоны), а к изображению полуобнаженной части женского тела (ягодицам); при этом спорное рекламное изображение не содержало никаких сведений о характеристиках, качестве либо иных потребительских свойствах рекламируемых сотовых телефонов; внимание потребителей рекламы к товару формируется не описанием качества сотовых телефонов, а изображением полуобнаженной части женского тела (ягодиц) без какой-либо привязки данного образа к объекту рекламирования; кроме того, спорная реклама доступна для всех без исключения категорий населения.

Также суд первой инстанции пришёл к выводу о доказанности в действиях ООО “ТелМарт Якутск“ события и состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. При этом, суд первой инстанции пришёл к выводу о том, что Постановление о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении в части наложения административного штрафа в размере 150 000 рублей подлежит признанию незаконным и отмене в связи с отсутствием доказательств, отягчающих административную ответственность и в связи с наличием обстоятельств, смягчающих административную ответственность. В связи с указанным суд первой инстанции Определил размер административного штрафа в сумме 100 000 рублей.

Общество, не согласившись с выводами суда первой инстанции, заявило апелляционную жалобу, в которой просит Решение отменить в части отказа в удовлетворении заявленных требований о признании незаконным решения
Управления Федеральной антимонопольной службы по PC (Я) от 30.07.2010 по делу № 03-21/10 Р, а также в части отказа в удовлетворении заявленных требований о признании незаконным постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по PC (Я) от 20.10.2010 о наложении административного штрафа по делу №03-49/10-14.3 в отношении ООО «ТелМарт Якутск» за совершение административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.3 КоАП РФ в оставшейся части административного штрафа в размере 100 000 руб.

Представитель Общества в судебное заседание не явился, о месте и времени судебного заседания извещен надлежащим образом, уведомление №35752317, 35752324.

Из апелляционной жалобы Общества следует, что Якутским УФАС не доказан тот факт, что рекламодателем ненадлежащей рекламы является общество. По мнению заявителя ООО «ТелМрт Якутск» в рассматриваемой ситуации не является рекламодателем, а является объектом рекламирования.

Как указано Обществом, печать и монтаж рекламы осуществлены рекламопроизводителем ИП Ф.И.О. в рамках взаимоотношений Ф.И.О. что подтверждают счет №153 от 16.03.2010 и акт выполненных работ от 30.04.2010 г. Соответственно, по мнению Общества, ООО «ТелМарт Якутск» не является рекламодателем и не может в рассматриваемой ситуации нарушить законодательство о рекламе.

В апелляционной жалобе Обществом также указано то, что Якутским УФАС не доказан факт распространения обществом ненадлежащей рекламы, поскольку антимонопольным органом не представлены доказательства того, что общество вступало в отношения по размещению спорной рекламы на указанных в Решении и Постановлении рекламных конструкциях.

Обществом указано, что экспертное заключение не может расцениваться в качестве доказательства наличия в рекламе признаков нарушения ч. 6 ст. 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

По мнению общества, суд первой инстанции неправомерно отклонил его довод о том, что при рассмотрении дела ему не были
разъяснены права лица, привлекаемого к административной ответственности.

Представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по в судебное заседание не явился, о месте и времени судебного заседания извещен надлежащим образом по электронной почте, о чем 31.03.2011 года получено электронное подтверждение.

Представленным ходатайством, Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) просило рассмотреть дело в отсутствие его представителя.

Из представленного Управлением отзыва на апелляционную жалобу следует, что Решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, в связи с чем оно просило отказать заявителю в удовлетворении апелляционной жалобы.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, о времени и месте судебного заседания размещена судом апелляционной инстанции на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет 11 марта 2011 года.

О месте и времени судебного заседания стороны извещены надлежащим образом в порядке ч. 1 ст. 121, ст. ст. 122, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно п. 2 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в обжалуемой части, согласно п. 5 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе и возражениях на нее, изучив материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, пришел к следующим выводам.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции правильно Установил фактические обстоятельства дела и дал им надлежащую правовую квалификацию, в связи с чем, у суда нет оснований к удовлетворению апелляционной жалобы.
Выводы суда первой инстанции являются верными и соответствуют обстоятельствам дела.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, подлежат отклонению, поскольку заявлялись в суде первой инстанции, где им дана полная и надлежащая оценка.

Суд апелляционной инстанции не принимает довод апелляционной жалобы об ошибочности вывода суда первой инстанции о том, что общество правомерно признано в рассматриваемой ситуации рекламодателем, по следующим основаниям.

Согласно ст. 3 Федерального закона «О рекламе» №38-ФЗ от 13.03.2006 целях настоящего Федерального закона используются следующие основные понятия: 5) рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Как следует из устава ООО «ТелМарт Якутск» осуществляет деятельность по изготовлению, приобретению, ремонту, сервисному обслуживанию, предоставлению в прокат, торговлю сотовыми телефонами, радиотелефонами и аксессуарами, запчастями к ним (т. 1, л/д.36). Как установило Управление Федеральной антимонопольной службы, указанную деятельность общество осуществляет по адресу г. Якутск, ул. Ленина 38, т. 42-00-90.

Из текста распространяемой рекламы также следует, что продавцом рекламируемого товара является ООО «ТелМаркет Якутск» ОГРН №1081435002604 (т.1, л/д.56,57).

Материалами дела также подтверждается, что рекламные сооружения на которых была размещена ненадлежащая реклама арендованы заявителем по делу у третьих лиц (т.1, л/д.86-87).

Из материалов дела также следует, что заявителем осуществлена оплата платежными поручениями №16 от 18.03.2010, №15 от 18.03.2010 (т. 1, л/д.118-119) по счетам №150, 153(т.1, л/д.20,21, 161,162) за полотно банера и монтаж полотна на биллборде, фотопечать.

Письмом от 18.08.2010 года общество уведомило Управление Федеральной антимонопольной службы о прекращении распространении указанной ненадлежащей рекламы путем её демонтажа (т.1, л/д. 126).

Из имеющихся в деле справок данных третьими лицами (т.1, л/д.127-128) также следует, что ими по указанию ООО «ТелМарт Якутск» осуществлялся как
монтаж, так и демонтаж рекламных щитов с рекламой признанной ненадлежащей.

Оценивая в совокупности указанные доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании указанных доказательств, суд апелляционной инстанции считает правомерным выводы Управления Федеральной антимонопольной службы и суда первой инстанции о том, что ООО «ТелМарт Якутск» в данном случае является рекламодателем, т.е. продавцом рекламируемого товара и определившим объект рекламирования и (или) содержание указанной рекламы.

Согласно ч. 6 ст.38 Федерального закона «О рекламе» рекламодатель несет ответственность за нарушение требовании, установленных частями 2-8 статьи 5 настоящего Федерального закона.

Довод апелляционной жалобы о том, что объектом рекламирования является ООО «ТелМарт Якутск», не принимается судом апелляционной инстанции, по следующим основаниям.

Согласно ст. 3 Федерального закона «О рекламе» №38-ФЗ от 13.03.2006 целях настоящего Федерального закона используются следующие основные понятия: 2) объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Как установлено Управлением Федеральной антимонопольной службы, а также судом и следует из материалов дела, распространенная обществом реклама состоит в следующем.

Графическая часть рекламы состоит в изображении в левой части банера женской части тела от средней части спины до коленного сустава, с упором правой руки на верхнюю часть правой ягодицы, левой руки на середину левого бедра. Указанная часть тела слегка изогнута таким образом, что на переднем плане чуть выше середины банера расположены ягодицы тела с четко прорисованной ложбинкой. Сверху до середины часть тела прикрыта одеянием, оставшаяся часть ягодиц и
ниже демонстрируется в нагом виде. В середине банера на открытую часть ягодиц в сторону ложбинки нарисована стрелка, а от нее до правой стороны банера в две строчки имеется надпись (крупными буквами) следующего содержания: «НАШИ ЦЕНЫ» «ЕЩЕ КОРОЧЕ!». Ниже указанного текста возле бедра указанной части тела имеется рисунок образа сотового телефона, а в правую сторону от него имеется надпись (крупными буквами): «СОТОВЫЕ ТЕЛЕФОНЫ». Над указанной строкой в правой её части имеется образ части животного с направленным взглядом на левую часть банера. Под надписью «СОТОВЫЕ ТЕЛЕФОНЫ» имеется надпись «Товар сертифицирован ООО «ТелМарт Якутск» ОГРН 1081435002604. В нижней части банера с левой его стороны имеется обозначение в виде шарика с образами глаз и рта изображающего улыбку, которого окаймляют с двух сторон дуги, представляющие образ радиоволн. С правой стороны данного шарика имеется надпись TelMart (согласно Уставу общества, его наименование на английском языке). Далее в правую сторону идет надпись Ленина, 38, образ телефонной трубки и номер 42-00-90.

Исходя из указанного, по мнению суда апелляционной инстанции, содержание данной рекламы не содержит сведений о том, что объектом рекламирования является ООО «ТелМарт Якутск». Оценив указанную рекламу по материалам дела суд считает, что характер сведений о данном обществе, их расположение относительной иной информации содержащейся в рекламе не свидетельствует о том, что данная реклама направлена на привлечение внимания потребителей непосредственно к данному обществу, то есть объектом рекламирования данное общество не является.

Суд апелляционной инстанции не принимает довод апелляционной жалобы о том, что материалами дела не доказывается факт распространения указанной рекламы, по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, указанная реклама была распространена для
всеобщего обозрения и неопределенного круга лиц на территории города Якутска путем установления банеров на рекламных конструкциях по ул. Лермонтова, 45, ул. Ул. Хабарова (около супермаркета «Токко»), ул. Пояркова (напротив клуба «Jet»). То обстоятельство, что общество само не изготавливало и не устанавливало данную рекламу, не имеет правового значения, поскольку ответственность за ненадлежащую рекламу несут, в том числе и рекламодатели, каковым является заявитель по настоящему делу.

Суд апелляционной инстанции не принимает довод апелляционной жалобы о том, что экспертное заключение Заведующего социологической лабораторией Финансово-экономического института Якутского государственного университета не может расцениваться в качестве доказательств наличия в рекламе признаков нарушения ч. 6 ст. 5 Федерального закона №38-ФЗ «О рекламе» от 13.03.2006 года, по следующим основаниям.

Согласно ст. 64 доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

В качестве доказательств допускаются объяснения лиц, участвующих в деле, и иных участников арбитражного процесса, полученные путем использования систем видеоконференц-связи.

Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Оценивая указанное экспертное заключение (т. 1, л/д.62-73), суд апелляционной инстанции считает, что оно не может быть признано как экспертное заключение в смысле Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ (ред. от 28.06.2009) “О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации“ и принято как безусловное доказательство признания указанной
рекламы как ненадлежащей, т.е. несоответствующей требованиям законодательства Российской Федерации.

Как считает суд апелляционной инстанции, вопрос о несоответствии рекламы действующему законодательству о рекламе входит в компетенцию Управления Федеральной антимонопольной службы либо суда.

Данное экспертное заключение расценено судом как мнение специалиста в области изучения общественного мнения и не является определяющим критерием в признании данной рекламы как ненадлежащей.

Согласно ст.71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Суд апелляционной инстанции не принимает довод апелляционной жалобы об ошибочности вывода Управления Федеральной антимонопольной службы и суда первой инстанции о ненадлежащем характере данной рекламы, по следующим основаниям.

Согласно ст. 3 Федерального закона №38-ФЗ «О рекламе» от 13.03.2006 года под ненадлежащей рекламой понимается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Согласно ч. 6 ст. 5 Федерального закона №38-ФЗ «О рекламе» от 13.03.2006 года в рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия.

Как правильно установлено судом первой инстанции, в качестве ненадлежащего объекта рекламирования в спорной рекламе Общества следует признать совокупность всех элементов зрительного воздействия на потребителя – позу части женского тела, степень его обнаженности, характере расположения на рекламном щите, соотношение размера образа тела и рекламируемого товара, художественную взаимосвязь между указанными образами, а также образом зверька, его взглядом, направление стрелочки и смысловым содержанием имеющегося на рекламе текста.

По мнению суда апелляционной инстанции, Управление Федеральной антимонопольной службы и суд первой инстанции правомерно пришли к выводу о том, что данная реклама концентрирует внимание потребителей рекламы сотовых телефонов не на имеющемся их образе, а на частично обнаженной женской части тела, о чем указывает размер данного образа, степень оголенности и характер изгиба женского тела. При этом, имеющаяся на рекламе стрелка, а также взгляд зверька концентрируют внимание потребителей данной рекламы на полуобнаженной части женского тела (ягодицах) имеющих характерные для этой части тела анатомические особенности.

При этом, как правильно указано судом первой инстанции спорное рекламное изображение не содержит никаких сведений о характеристиках, качестве либо иных потребительских свойствах рекламируемых сотовых телефонов, а внимание потребителей рекламы к товару формируется не описанием качества сотовых телефонов, а изображением полуобнаженной части женского тела без какой-либо привязки данного образа к объекту рекламирования.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции правомерно согласился с тем, что данная реклама содержит непристойный оскорбительный образ женского тела, использующая его интимные части для всеобщего обозрения в общественных местах, с целью рекламы сотовых телефонов, без применения каких-либо художественных, духовных либо литературных приемов. По мнению суда, указанное принижает роль женщины в обществе, как равноправного его члена, символа материнства и всеобщего почитания, художественного и литературного восхваления и вдохновения, низводит женщину до объекта реализации низменных инстинктов, создает образ отношения к телу женщины как объекту потребления имеющему «собственную цену», равно как и у сотового телефона.

Суд первой инстанции также правомерно принял во внимание, что спорная реклама доступна для всех без исключения категорий населения и не учитывает такую группу потребителей рекламы, как лиц, не достигших совершеннолетнего возраста, которая по морально-этические устоям общества Российской Федерации должны быть ограничены в потреблении такой продукции, поскольку создает у данной группы населения неправильное представление о женщине, её месте в обществе, ставя во главу угла таких отношений приоритеты половых особенностей.

Размещенный в наружной рекламе на рекламной конструкции, установленной в

публичном месте, образ полуобнаженной части женского тела является вульгарным в данных условиях (около супермаркета «Токко», напротив клуба) играет на примитивных чувствах людей, нарушает общепринятые нормы и ценности, унижая человеческое достоинство женщины, формирует потребительское отношение к ней, на публичное обозрение выносятся объекты, которые связаны с понятиями красоты, подрывает сложившиеся в России моральные принципы и устои. Кроме того, в рекламном контексте с изображением полуобнаженной части женского тела к изображению которого направлена стрелка от слов «Наши цены еще короче» использован двусмысленный текст: «Наши цены еще короче», который явно ассоциируется у потребителей рекламы с изображенной частью женского тела, а не с рекламой сотового телефона, что оскорбляет чувства граждан, нарушает общепринятые нормы морали, гуманности, нравственности.

Факт того, что данная реклама является непристойной и оскорбительной для населения, проживающего на территории города Якутска подтверждается также отрицательными отзывами жителей города о данной рекламе (путём анкетирования, разработанной специалистами Социологической лабораторией ФЭИ ЯГУ им. Аммосова). В этой связи, суд правомерно посчитал, что УФАС по РС (Я), принимая во внимание мнение жителей города Якутска, обосновано признало рекламу ООО «ТелМарт Якутск» ненадлежащей.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что Управление Федеральной антимонопольной службы указанную рекламу мобильных телефонов, реализуемых ООО «ТелМарт Якутск», признало ненадлежащей, как нарушающей требования ч. 6 ст. 5 Федерального закона РФ «О рекламе».

Суд апелляционной инстанции не принимает довод апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции не принял во внимание, что при рассмотрении дела об административном правонарушении обществу не были разъяснены права, лица привлекаемого к административной ответственности и, что, по мнению Общества, является существенным нарушением прав общества и основанием для удовлетворения требований, по следующим основаниям.

Судом первой инстанции надлежащим образом исследованы представленные Якутским УФАС России доказательства (протокол об административном правонарушении от 24.09.2010; Решение от 30.07.2010 по делу № 03-21/10Р по признакам нарушения законодательства о рекламе; копии фотографий рекламных билбордов; договор аренды № 196 от 25 февраля 2010 года, протокол Общего собрания учредителей от 15 марта 2010 года, счета № 150 от 16.03.2010г. (т.1 л/д. 161) на сумму 18 931, 85 рублей и № 153 от 16.03.2010 г., платёжные поручения № 15 от 18.03.2010 г. на сумму 26 160, 00 рублей и № 16 от 28.03. 2010 г., Протокол общего собрания учредителей общества от 15.03.2010 (т. 2, л/д.142)) и сделан обоснованный вывод о доказанности наличия в действиях Общества состава административного правонарушения предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 Кодекса РФ об административных правонарушениях.

В соответствии с пунктом 1 статьи 25.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с настоящим Кодексом.

В силу пункта 5 части 1 статьи 29.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при рассмотрении дела об административном правонарушении лицам, участвующим в рассмотрении дела, разъясняются их права и обязанности. При этом обязанность разъяснять лицу, привлекаемому к административной ответственности, которое присутствует при рассмотрении дела, его прав и обязанностей, установлена законодателем в целях реализации им права на защиту, а также для обеспечения полного и всестороннего рассмотрения дела.

Как правильно установлено судом первой инстанции, в оспариваемом постановлении от 20.10.2010 отсутствуют сведения о выполнении Управлением требований пункта 5 части 1 статьи 29.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях о разъяснении участвующему в деле лицу его прав.

Между тем, требований о том, что данное обстоятельство было отраженно в письменном виде в каком-либо документе законом не установлено, за исключением случая ведения протокола о рассмотрении дела об административном правонарушении, который ведется при коллегиальном рассмотрении такого дела.

Учитывая, что у суда нет оснований не доверять пояснениям свидетеля по делу, допрошенного в суде первой инстанции, Фиранского *.*. о том, что им был соблюден порядок рассмотрения дела об административном правонарушении, суд апелляционной инстанции находит данный довод апелляционной жалобы не состоятельным.

Как указано в пункте 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 “О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях“ нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Между тем, как следует из протокола об административном правонарушении от 24.09.2010 (т. 1, л/д. 139-140), копия которого получена Обществом 30.09.2010г. (т. 1 л/д. 141) лицам, участвующим в рассмотрении дела, разъяснены их права и обязанности в соответствии с пунктом 5 части 1 статьи 29.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при рассмотрении дела об административном правонарушении.

Определением о назначении времени и места рассмотрения дела № 03-49/10-14.3 об административном правонарушении от 04.10.2010 (т. 1 л/д. 143) Обществу предложено представить объяснения по протоколу об административном правонарушении, в соответствии с которым Обществом было представлено объяснение от 11.10.2010 (т. 1 л/д. 147).

Таким образом, суд апелляционной инстанции полагает обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что Управлением лицу, привлекаемому к ответственности - ООО «ТелМарт» разъяснены, предусмотренные КоАП РФ права и обязанности при рассмотрении дела, а их неразъяснение непосредственно в оспариваемом постановлении не является существенным нарушением процедуры привлечения к административной ответственности.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции, исходя из принципа справедливости и соразмерности, а также при отсутствии в действиях Общества отягчающих вину обстоятельств, правомерно Определил минимальный размер административного штрафа в размере 100 000 рублей.

Таким образом, по мнению суда апелляционной инстанции, суд первой инстанции в соответствии со ст. 71, ч. 4 ст. 200 и ч. 6 ст. 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дал полную и всестороннюю оценку имеющимся в деле доказательствам в их взаимосвязи и совокупности и пришел к обоснованному выводу о частичном удовлетворении требований заявителя.

Иные доводы апелляционной жалобы также проверены судом апелляционной инстанции, но они не опровергают правильных выводов суда первой инстанции.

На основании изложенного у суда апелляционной инстанции нет законных оснований для удовлетворения апелляционной жалобы общества.

Суд, руководствуясь статьями 258, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

Постановил:

Решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от «08» февраля 2011 года по делу №А58-7608/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции, в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу.

Председательствующий судья *.*. Желтоухов

Судьи *.*. Рылов

Доржиев