Судебная практика

Решение от 06 июля 2011 года . По делу А10-1950/2011. Республика Бурятия.

Решение г. Улан-Удэ

«06» июля 2011 года Дело №А10-1950/2011

Резолютивная часть решения объявлена 04 июля 2011 года.

Полный текст решения изготовлен 06 июля 2011 года.

Арбитражный суд Республики Бурятия в составе судьи Ботоевой *.*. , при ведении протокола секретарем судебного заседания Расшиваловой *.*. , рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Центра по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства МВД по Республике Бурятия о привлечении Индивидуального предпринимателя Ф.И.О. (ИНН 030905682172, ОГРН 309030914200030) к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

при участии:

заявителя – Бадлаева *.*. , предъявлено удостоверение;

Установил:

Центр по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства МВД по Республике Бурятия обратился с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Ф.И.О. к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Ответчик в заседание не явился, отзыва на заявление не представил. О времени и месте рассмотрения спора извещен надлежащим образом, о чем свидетельствует уведомление № 67000839850789. Информация о движении дела размещалась в сети Интернет на официальном сайте суда http://buryatia.arbitr.ru, следовательно, у ответчика имелась возможность узнать о дате и месте рассмотрения дела. Возражений относительно рассмотрения дела в его отсутствие не заявлял.

В соответствии с пунктом 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие представителя ответчика, надлежащим образом извещенного о времени и месте рассмотрения дела.



Заявитель поддержал доводы, изложенные в заявлении. Пояснил, что 03.06.2011 в арендованном ответчиком помещении, расположенном по адресу: Республика Бурятия, Кабанский район, п. Каменск, ул. Сухомлина, 1, бутик № 40 в связи с обращением граждан проводилась проверка соблюдения Федерального закона от 27.12.2008 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ». В результате проверки установлен факт осуществления ИП Козловым *.*. деятельности по организации и проведению азартных игр посредством сети Интернет без специального разрешения. Просил привлечь к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 25 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Выслушав пояснения заявителя, изучив материалы дела, суд

Установил:

Сотрудником Центра по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства МВД по Республике Бурятия по заданию Аппарата Правительства Российской федерации проведена проверка соблюдения Федерального закона от 27.12.2008 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ» (далее - Закон) в деятельности Интернет-салона, расположенного по адресу: Республика Бурятия, Кабанский район, п. Каменск, ул. Сухомлина, 1, бутик № 40.

В ходе проверки установлено, что у входа в помещение отсутствует какая-либо вывеска или щит с названием. Вход в помещение осуществляется через металлическую дверь. Внутри помещения справа от входа на стене размещены листы формата А4 со следующим содержанием:

Лист № 1 Администратор вправе отказать в предоставлении услуг без объяснения причины.

Лист № 2 Интерактивный клуб.

Лист № 3 Лицам до 18 лет вход воспрещен.

Лист № 4 Играть в азартные игры запрещено.



Лист № 5 Интернет салон работает круглосуточно.

Лист № 6 Доступ в Интернет предоставляется безвозмездно.

Лист № 7 GPM-код действителен в течении двух суток.

Лист № 8 Копия свидетельства о внесении записи в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей. Выдано Ф.И.О. ОГРН 309030914200030.

Лист № 9 Доверенность от 11.06.2009, выданн Ф.И.О. ИП Ф.И.О. сроком на 1 год, без права передоверия.

Слева от входа вдоль стены стоят пять деревянных тумб на каждой из которых расположен жидкокристаллический персональный монитор марки «LG», рядом с монитором расположена компьютерная мышь. На мониторах всех компьютеров имеются следующие ярлыки: «gsupdater», «launcher», «firefox», «opera».

Проверкой установлено, что ИП Козлов *.*. , в нарушение требований пункта 45 статьи 5, статьи 13 Закона осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием сети Интернет без лицензии, наличие которой для осуществления указанного вида деятельности является обязательным, что образует состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях.

Данная деятельность заключается в следующем.

Администратору посетителем салона передаются денежные средства, взамен администратор выдает листок бумаги с комбинацией из восьми цифр. С помощью кнопки «Добавить денег» в игру вводятся цифры кода и на мониторе появляется баллы равные по количеству внесенной сумме. С помощью кнопки «Старт» осуществляется запуск игры. По окончанию баллов игра завершается. Суть игры заключается в выпадении выигрышной комбинации символов, при которой выигрыш можно удвоить, утроить и т.д. путем угадывания большей карты. В случае выпадения выигрышной комбинации клиенту начисляются дополнительные баллы. Сумму выигрыша клиент получает в кассе Интернет-салона.

По данному факту инспектором Центра БПСПР и ИАЗ МВД по РБ 03.06.2011 составлен протокол осмотра помещений, территорий и находящихся там вещей и документов (л.д. 14-16).

По окончании административного расследования 03.06.2011 в отношении ИП Ф.И.О. составлен протокол об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.1. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях УМ № 009304 - за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разРешение (лицензия) обязательно (обязательна) (л.д. 17).

Частью 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрено, что осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разРешение (лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Федеральным законом от 29 декабря 2006 г. N 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» определены правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации и установлены ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан.

Согласно части 3 пункта 1 статьи 3 Закона государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.

Согласно статье 4 закона азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; пари – это азартная игра, при которой исход основанного на риске соглашения о выигрыше, заключаемого двумя или несколькими участниками пари между собой либо с организатором данного вида азартной игры, зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет; ставка – это денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры; выигрышем признаются денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры,

предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры; игровой автомат - оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

В силу пунктов 5, 10, 16 статьи 4 Закона организатором азартной игры является юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр; участник азартной игры – это физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры; игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр.

Согласно пункту 6 статьи 4 Закона деятельность по организации и проведению азартных игр - это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Частями 1 и 2 статьи 5 Закона предусмотрено, что деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим Законом и другими федеральными законами, а также законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами.

Деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным перечисленными федеральными законами.

В соответствии с частью 3 статьи 5 данного Закона деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием информационно - телекоммуникационных сетей, в том числе сети «Интернет», а также средств связи, в том числе подвижной связи, запрещена.

Деятельность игорных заведений, не имеющих разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 1 июля 2009 года, за исключением букмекерских контор и тотализаторов (ст. 16 Закона РФ от 29.12.2006 N 244-ФЗ).

Вне игорных зон действующим законодательством допускается осуществление деятельности юридическими лицами по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах. Такая деятельность в соответствии с подпунктом 104 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» подлежит лицензированию. Порядок лицензирования определен Положением о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 17 июля 2007 г. N 451).

По смыслу приведенных норм осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения и вне игорных зон образует событие административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Деятельность Интернет-салона осуществляется в помещении, расположенном по адресу: Республика Бурятия, Кабанский район, п. Каменск, ул. Сухомлина, 1, бутик № 40 арендованного ответчиком на основании договора аренды недвижимого имущества № 21 от 01.01.2011.

Проверкой установлено, что деятельность Интернет-салона организована Индивидуальным предпринимателем Ко Ф.И.О. который организовал игорную деятельность в форме проведения азартных игр с привлечением персонала Интернет-салона для осуществления расчетов и 5 компьютеров, установленных в зале.

Это подтверждается протоколом осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 03.06.2011, протоколом об административном правонарушении УМ № 009304, объяснениями Хлыстовой *.*. , Труневой *.*. , предпринимателя Козлова *.*. , администратора Исрафиловой *.*. кызы.

Согласно объяснениям Хлыстовой *.*. в феврале 2011 года она написала обращение Путину *.*. в Правительство Российской Федерации по факту того, что в пгт. Каменск Кабанского района на территории рынка незаконно осуществляет свою деятельность зал игровых автоматов. Данный зал игровых автоматов регулярно посещает ее мама, которая проигрывает там значительные суммы денег, пенсию. Примерно в марте 2011 года Хлыстова *.*. сама ездила в салон с целью поговорить с хозяином, чтобы ее маму больше не пускали, но на ее просьбу не было никакой реакции. При этом она видела, что в помещении находятся игровые автоматы около 10 шт. Люди сидели и играли. При посещении данного зала она спросила, есть ли у них выход в Интернет, на что ей ответили, что в Интернет выхода нет.

Из объяснений Труневой *.*. следует, что она около двух лет периодически ходила в зал игровых автоматов, расположенный в пгт. Каменск Кабанского района Республики Бурятия на территории рынка по ул. Сухомлина. Данное заведение показала ей сестра, которая и научала ее играть, также показывает как играть администратор. Посещала она данное заведение с целью выиграть деньги. За два года она проиграла значительную сумму денег, один раз проиграла всю пенсию. Выигрывала периодически. В общей сумме за 2 года выиграла около 10 000 руб. Платила за игру каждый раз по разному, примерно по 200 рублей. Суть игры заключается в следующем: Любой посетитель приобретает код у администратора зала, состоящий из комбинации цифр. Далее посетитель вводит данные цифры в компьютер и на мониторе появляется оплаченная сумма в виде баллов. Игровые автоматы состоят из деревянных кабинок в которые вмонтирован монитор, а также имеется компьютерная мышь. С помощью мыши задаются условия игры, т.е. задается количество линий по которым возможна выигрышная комбинация символов. В случае выигрыша, выигранную сумму можно удвоить, утроить и т.д. путем угадывания большей карты, большего числа. Так же все деньги можно проиграть. Выигрыш или проигрыш определяется самим компьютером. В случае выигрыша определенной суммы балов можно нажать на кнопку «Взять деньги» и тогда появится комбинация цифр на мониторе, которые надо показать администратору и тогда она выдаст наличные деньги в сумме равной количеству баллов.

Опрошенная в ходе проверки 03.06.2011 администратор Исрафилова Р.Ш кызы указала, что в ее обязанности входит прием денежных средств от посетителей салона и перевод их в электронные деньги, для этого она выдает посетителям GPM-коды. Если посетители меняют деньги на электронные деньги и увеличивают их на сайте с азартными играми, то в ее обязанности входит и обмен электронных денег на наличные путем платежной системы «Онлайн контакт».

Данные объяснения получены в соответствии со ст. 25.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и являются доказательствами в силу статьи 26.2 КоАП РФ.

Таким образом, под видом оплаты услуг лицо, желающее участвовать в проведении азартной игры, оплачивало работнику бара денежную сумму в рублевом эквиваленте и получало код доступа в игру. После получения соответствующего кода игрок занимал один из компьютеров и запускал игровую программу. После запуска программы игрок получал возможность играть в азартные игры. Риск состоял в том, что игрок мог лишиться значительной суммы денежных средств, либо увеличить вложенное.

Следовательно, предпринимателем при отсутствии соответствующего разрешения фактически осуществлялись организация и проведение азартных игр с использованием компьютерного оборудования, в том числе сети Интернет, что прямо запрещено законом.

Ссылка директора ответчика данная в объяснениях и возражениях на протокол, что он не является организатором азартных игр и при выигрыше не выдает наличные деньги, а приобретает GPM-код, подлежит отклонению.

В материалах дела имеется субагентский договор № 1010-03/4 от 01.11.2010, заключенный между ООО «Онлайн Контакт» и ИП Козловым *.*. (л.д. 27-31).

В соответствии с условиями п. 1.2, 2.1 вышеназванного договора ИП Козлов *.*. обязуется безвозмездно предоставлять Клиентам доступ в Систему «Global Рау»; осуществлять действия по приему и выдаче денежных средств Клиентам платежной системы «Global Рау», находящихся на электронных счетах в рамках платежной системы; перечислять Субагенту денежные средства, составляющие разницу между суммой принятых и выплаченных денежных средств Клиентов с их электронных счетов в рамках платежной системы.

Дополнительным соглашением к субагентскому договору № 1010-03/4 от 01.11.2010 предусмотрено получение от ООО «Онлайн Контракт» ежемесячного вознаграждения в размере 50 000 руб. ИП Козлов *.*. в связи с оказанием услуг по договору.

По своей правовой природе лицензия на осуществление определенного вида деятельности является разрешительным документом, выданным конкретному субъекту предпринимательской деятельности, и, принимая во внимание индивидуальный характер лицензии, лицензиат не вправе передать право на осуществление лицензируемого вида деятельности (полностью или частично) другому субъекту на основании гражданско-правового договора.

С учетом изложенного, в рамках субагентского договора предприниматель не вправе осуществлять деятельность (в том числе совершать определенные действия, такие как прием и выдача денежных средств) по организации и проведению азартных игр.

Аналогичная позиция содержится в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13 января 2011 № 9174/10, в соответствии с которой возможность осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр на основании агентских и иных гражданско-правовых договоров без лицензии не предусмотрена законодательством, регулирующим данные правоотношения.

Оценив в порядке, предусмотренном статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленные сторонами доказательства, суд пришел к выводу о доказанности материалами дела факта осуществления предпринимателем без выданного в установленном порядке специального разрешения (лицензии) деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием компьютерного оборудования, в том числе сети “Интернет“.

Имеющиеся в материалах дела доказательства свидетельствуют о том, что фактически выигрыш определяется случайным образом с использованием компьютерного оборудования, специально приспособленного для игорного бизнеса, с участием организатора или его работников, и в последующем вручается клиенту непосредственно владельцем данного оборудования. Данные действия свидетельствуют об использовании ИП Козлов *.*. компьютерного оборудования, в том числе в целях игорной деятельности.

Таким образом, ИП Козлов *.*. предоставлял своим посетителям доступ к игровым сайтам для осуществления игры, денежные средства для осуществления игры вводились через систему расчетов «Global Рау» (являющейся платежной и игровой системой). Прямое использование игровых сайтов любым посетителем интернет-клуба без знания кода (логин, пароль), который вводится (предоставляется клиенту) сотрудником предпринимателя, невозможно.

Согласно 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В данном случае ИП Козлов *.*. , являясь участником на рынке организации и проведения азартных игр, мог и должен был знать о положениях законодательства, разрешающих вне игорных зон деятельность по организации и проведению азартных игр только в букмекерских конторах и тотализаторах при наличии лицензии, однако, пренебрег данным требованием закона и фактически осуществлял при отсутствии на то разрешения, деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием сети Интернет, что прямо запрещено законом, не принял всех зависящих от него мер по недопущению нарушения требований законодательства, вплоть до прекращения осуществления данного вида деятельности.

Доказательств, свидетельствующих о принятии ИП Козловым *.*. всех зависящих от него мер по соблюдению требований законодательства и предотвращению правонарушения в материалы дела не представлено.

Поскольку осуществление ИП Козлов *.*. деятельности, на занятие которой необходимо получение лицензии, в отсутствие соответствующей лицензии, подтверждается материалами дела, в его действиях имеется состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Нарушений порядка привлечения к административной ответственности не установлено.

Установленный статьей 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях срок давности привлечения к административной ответственности не истек.

При таких обстоятельствах требование заявителя о привлечении Индивидуального предпринимателя Ф.И.О. к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ подлежит удовлетворению.

На основании статьи 4.1. Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с КоАП РФ.

В силу части 2 статьи 4.1 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации при назначении административного наказания учитываются обстоятельства как смягчающие, так и отягчающие административную ответственность.

С учетом отсутствия отягчающих ответственность обстоятельств, суд считает возможным назначить наказание в виде административного штрафа в минимальном размере, предусмотренном санкцией части 2 статьи 14.1 Кодекса, в сумме 4 000 рублей.

Руководствуясь статьями 167-170, 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Решил:

Заявленное требование удовлетворить.

Привлечь Индивидуального предпринимателя Ф.И.О. проживающего по адресу: Республика Бурятия, Кабанский район, п. Селенгинск, мкр. Южный, 16-21, ОГРН 309030914200030, к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде взыскания штрафа в размере 4 000 руб.

Перечисление штрафа производить по следующим реквизитам:

Расчетный счет: 40101810600000010002

Код бюджетной классификации: 18811608000010000140

ГРКЦ НБ РБ Банка России

БИК 048142001

Получатель: УФК по РБ (Административный штраф МВД РБ)

ИНН: 0323055529

КПП: 032601001

ОКАТО: 81401000000

Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении десяти дней со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы Решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в Четвертый арбитражный апелляционный суд в течение 10 дней со дня принятия (изготовления его в полном объеме).

Решение суда первой инстанции, может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение двух месяцев с даты вступления решения по делу в законную силу при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Апелляционная жалоба и кассационная жалоба подаются в арбитражный суд апелляционной инстанций через арбитражный суд, принявший Решение.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного или кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить на интернет-сайте Четвертого арбитражного апелляционного суда http://4aas.arbitr.ru/ или Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа http://fasvso.arbitr.ru//.

Согласно статье 32.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административный штраф должен быть уплачен лицом, привлеченным к административной ответственности, не позднее тридцати дней со дня вступления в законную силу решения суда.

Судья *.*. Ботоева