Судебная практика

Решение от 06 июля 2011 года № А43-1762/2011. По делу А43-1762/2011. Нижегородская область.

Решение

Дело № А43-1762/2011

г. Нижний Новгород 6 июля 2011 года

Резолютивная часть решения объявлена 29 июня 2011 года.

Решение изготовлено в полном объеме 6 июля 2011 года.

Арбитражный суд Нижегородской области в составе:

судьи Садовской Г.А. 35 - 78

при ведении протокола судебного заседания секретарем Дуриновой Ю.И.,

рассмотрев в судебном заседании заявление Администрации города Нижнего Новгорода об отмене решения и предписания УФАС по Нижегородской области от 11.11.2010 по делу № 1140-ФАС52-КТ-36-09/11-10

при участии в заседании представителей:

от заявителя: Мочалов А.П. (доверенность от 12.01.2011);

от заинтересованного лица: Кокуркина Е.С. (доверенность от 17.03.2011), Кирьякова С.Е. (доверенность от 11.02.2011)

от третьего лица ООО «Нижегородское предприятие Авалон-Студио Лимитед» Малкин М.С. (доверенность от 21.06.2011);

Установил:

В Арбитражный суд Нижегородской области обратилась Администрации города Нижнего Новгорода (далее – Администрация, заявитель) с заявлением о признании незаконными и отмене решения и предписания УФАС по Нижегородской области от 11.11.2010 по делу № 1140-ФАС52-КТ-36-09/11-10.

Представитель Администрации требования, изложенные в заявлении, поддержал в полном объеме.



С позиции заявителя, у антимонопольного органа отсутствовали законные основания для вынесения оспариваемых ненормативно-правовых актов.

Представители УФАС по Нижегородской области требования, изложенные в заявлении отклонили. Представитель ООО «Нижегородское предприятие Авалон-Студио Лимитед» поддержал позицию антимонопольного органа.

Заслушав представителей сторон, третьего лица и изучив материалы дела, суд Установил следующие обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения спора.

08.10.2010 на официальных сайтах www.goszakaz.nnov.ru и www.admgor.nnov.ru размещено извещение о проведении открытого аукциона на право заключения муниципального контракта на поставку звукового и светового оборудования для оснащения залов физкультурно-оздоровительного комплекса Ленинского района города Нижнего Новгорода.

Муниципальным заказчиком данного размещения заказа являлась Администрация рода Нижнего Новгорода. 02.11.20 1 0 единая комиссия завершила рассмотрение заявок на участие в открытом . Результаты данной процедуры зафиксированы в протоколе №ОА-374.10/1 от 02.11.2010.

08.11.20 1 0 проведен открытый аукцион (протокол №ОА-374.10/2 от 08.11.2010).

В соответствии с протоколом №ОА-374.10/1 от 02.11.2010 единая комиссия единогласно Решила отказать ООО «Нижегородское предприятие Аваллон - Студио Лимитед» в допуске к участию в аукционе поскольку сведения, указанные предложении участника размещения муниципального заказа, не подтверждали соответствие участника требованиям, установленным к субъектам малого предпринимательства. Сведения относительно средней численности работников и выручки от реапизации товаров (работ, услуг) без учета налога на добавленную стоимость, представлены участником не за предшествующий календарный год, а за 2010 год.

ООО «Нижегородское предприятие Аваллон - Студио Лимитед», посчитав отказ в допуске к аукциону незаконным, обратилось с жалобой в УФАС по Нижегородской области. Решением от 11.11.2010 № 1140-ФАС52-КТ-36-09/11-10(274-ИК) жалоба Общества признана обоснованной. Антимонопольный орган пришел к выводу о нарушении Администрацией требований части 4 статьи 34, части 3 статьи 35 Федерального закона № 94-ФЗ от 21.05.2007 «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Закона №94-ФЗ). Единая комиссия Администрации города Нижнего Новгорода признана нарушавшей требования части 1 статьи 12, части 3 статьи 36 Закона №94-ФЗ. Одновременно с Решением Единой комиссии выдано предписание об устранении нарушений законодательства о размещении заказов.

Посчитав Решение и предписание незаконными, Администрация обратилась с соответствующим заявлением в суд. Оценив обоснованность требований, суд счел их не подлежащими удовлетворению на основании следующего.

В соответствии с пунктом 2 части 2 статьи 39 Федерального закона от 26.07.2005 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон «О защите конкуренции») основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является заявление юридического или физического лица.

Для рассмотрения каждого дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган создает в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом, комиссию по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства (часть 1 статьи 40 Закона «О защите конкуренции»).

В силу с части 2 статьи 41 Закона по окончании рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства комиссия на своем заседании принимает Решение.

В решении по делу о нарушении антимонопольного законодательства содержатся:

выводы о наличии или об отсутствии оснований для прекращения рассмотрения дела;

выводы о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства в действиях (бездействии) ответчика по делу;



выводы о наличии или об отсутствии оснований для выдачи предписания и перечень действий, включаемых в предписание и подлежащих выполнению;

выводы о наличии или об отсутствии оснований для принятия антимонопольным органом других мер по пресечению и (или) устранению последствий нарушения антимонопольного законодательства, обеспечению конкуренции (в том числе оснований для обращения с иском в суд, для передачи материалов в правоохранительные органы, для направления в государственные органы или органы местного самоуправления рекомендаций об осуществлении действий, направленных на обеспечение конкуренции);

выводы по делам о нарушении антимонопольного законодательства, сделанные на основе обстоятельств, установленных в ходе проведенного антимонопольным органом анализа состояния конкуренции, за исключением дел, для рассмотрения которых проведение такого анализа не является обязательным.

На основании решения комиссия выдает предписание. Предписание оформляется в виде отдельного документа для каждого лица, которому надлежит осуществить определенные Решением действия в установленный предписанием срок, подписывается председателем комиссии и членами комиссии, присутствующими на заседании комиссии (часть 4 статьи 41 Закона).

Пунктом 3.44 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного Приказом ФАС от 25.12.2007 № 447, в предписании указываются:

описание действий, определенных Решением, которые ответчик должен осуществить;

срок исполнения предписания;

срок представления доказательств исполнения предписания.

Предписание подписывается председателем комиссии и членами комиссии, присутствующими на заседании комиссии.

Копия предписания направляется или вручается ответчику, которому предписывается совершить определенные Решением действия, незамедлительно с момента его изготовления.

Изложенные выше нормы при принятии оспариваемых ненормативно-правовых актов антимонопольным органом нарушены не были.

Частью 2 статьи 17 Закона «О защите конкуренции» определено, что при проведении торгов на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд запрещается не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в торгах.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд регламентированы Федеральным законом 94-ФЗ от 21.07.2005 «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ и оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон, Закон № 94-ФЗ).

В силу части 1 статьи 12 Закона при рассмотрении заявок на участие в конкурсе или заявок на участие в аукционе участник размещения заказа не допускается конкурсной или аукционной комиссией к участию в конкурсе или аукционе в случае:

непредоставления документов, определенных частью 3 статьи 25 настоящего Федерального закона (за исключением документов, предусмотренных подпунктом “г“ пункта 1 части 3, частью 3.1 статьи 25 настоящего Федерального закона), частью 2 статьи 31.4 или частью 2 статьи 35 настоящего Федерального закона, либо наличия в таких документах недостоверных сведений об участнике размещения заказа или о товарах, о работах, об услугах, о произведении литературы или искусства, об исполнении, о национальном фильме, соответственно на поставку, выполнение, оказание, создание которых либо финансирование проката или показа которого размещается заказ;

несоответствия требованиям, установленным в соответствии со статьей 11 настоящего Федерального закона;

непредоставления документа или копии документа, подтверждающего внесение денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в конкурсе или заявки на участие в аукционе, если требование обеспечения таких заявок указано в конкурсной документации или документации об аукционе;

несоответствия заявки на участие в конкурсе или заявки на участие в аукционе требованиям конкурсной документации либо документации об аукционе, в том числе наличие в таких заявках предложения о цене контракта, превышающей начальную (максимальную) цену контракта (цену лота), начальную (максимальную) цену единицы товара, начальную (максимальную) цену запасных частей (каждой запасной части) к технике, к оборудованию, начальную (максимальную) цену единицы услуги и (или) работы. В случае, если при размещении заказа на поставку технических средств реабилитации инвалидов, оказание услуг в сфере образования, услуг по санаторно-курортному лечению и оздоровлению (предоставление путевок и так далее) для государственных или муниципальных нужд конкурсной документацией предусмотрено право заказчика заключить контракт с несколькими участниками размещения заказа, Решение о несоответствии заявки на участие в конкурсе таким требованиям не может быть принято только на основании несоответствия количества товара, объема услуг, указанных в извещении о проведении конкурса, количеству товаров, объему услуг, указанным в заявке на участие в конкурсе.

Отказ в допуске к участию в торгах по иным основаниям, кроме указанных в части 1 статьи 12 случаев, не допускается.

В соответствии с частью 3 статьи 35 Закона на основании результатов рассмотрения заявок на участие в аукционе аукционной комиссией принимается Решение о допуске к участию в аукционе участника размещения заказа и о признании участника размещения заказа, подавшего заявку на участие в аукционе, участником аукциона, или об отказе в допуске такого участника размещения заказа к участию в аукционе в порядке и по основаниям, которые предусмотрены статьей 12 настоящего Федерального закона, а также оформляется протокол рассмотрения заявок на участие в аукционе, который ведется аукционной комиссией и подписывается всеми присутствующими на заседании членами аукционной комиссии и заказчиком, уполномоченным органом в день окончания рассмотрения заявок на участие в аукционе.

В силу части 4 статьи 15 Закона при размещении заказа путем проведения торгов, запроса котировок, которые предусмотрены частью 1 настоящей статьи и в которых участниками размещения заказа являются субъекты малого предпринимательства, заявки на участие в конкурсе, заявки на участие в аукционе или котировочные заявки, поданные участниками размещения заказа, не являющимися субъектами малого предпринимательства, подлежат отклонению.

В соответствии с пунктом 6 Информационной карты открытого аукциона (л.д. 32) участниками размещения муниципального заказа являются субъекты малого предпринимательства. Согласно пункту 14 в состав заявки на участие в аукционе помимо прочего входит Предложение об условиях муниципального контракта (форма 3), которым предусмотрена обязанность участника аукциона продекларировать, что, являясь субъектом малого предпринимательства, соответствует требованиям пунктов 2,3 части 1 статьи 4 Федерального закона от 24.07.2007 № 209-ФЗ «О развитии малого и среднего предпринимательства в РФ».

Согласно части 1 статьи 4 Федерального закона от 24.07.2007 №209-ФЗ «О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации» к субъектам малого предпринимательства относятся внесенные в единый государственный реестр юридических лиц потребительские кооперативы и коммерческие организации (за исключением государственных и муниципальных унитарных предприятий), а также физические лица, внесенные в единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей и осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, крестьянские (фермерские) хозяйства, соответствующие следующим условиям:

для юридических лиц - суммарная доля участия Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований, иностранных юридических лиц, иностранных граждан, общественных и религиозных организаций (объединений), благотворительных и иных фондов в уставном (складочном) капитале (паевом фонде) указанных юридических лиц не должна превышать двадцать пять процентов (за исключением активов акционерных инвестиционных фондов и закрытых паевых инвестиционных фондов), доля участия, принадлежащая одному или нескольким юридическим лицам, не являющимся субъектами малого предпринимательства, не должна превышать двадцать пять процентов (данное ограничение не распространяется на хозяйственные общества, деятельность которых заключается в практическом применении (внедрении) результатов интеллектуальной деятельности (программ для электронных вычислительных машин, баз данных, изобретений, полезных моделей, промышленных образцов, селекционных достижений, топологий интегральных микросхем, секретов производства (ноу-хау), исключительные права на которые принадлежат учредителям (участникам) таких хозяйственных обществ - бюджетным научным учреждениям или созданным государственными академиями наук научным учреждениям либо бюджетным образовательным учреждениям высшего профессионального образования или созданным государственными академиями наук образовательным учреждениям высшего профессионального образования);

средняя численность работников за предшествующий календарный год не должна превышать следующие предельные значения средней численности работников для субъектов малого предпринимательства - до ста человек включительно;

выручка от реализации товаров (работ, услуг) без учета налога на добавленную стоимость или балансовая стоимость активов (остаточная стоимость основных средств и нематериальных активов) за предшествующий календарный год не должна превышать предельные значения, установленные Правительством Российской Федерации для субъектов малого предпринимательства.

Как упоминалось выше в заявке ООО «Нижегородское предприятие Авалон-Студио Лимитед» указаны не за предшествующий 2009 год, а за текущий 2010. Вместе с тем, Обществом было продекларировано, что оно является субъектом малого предпринимательства, оснований полагать обратное у Комиссии не имелось.

Кроме того, в Предложении об условиях муниципального контракта ООО «Нижегородское предприятие Авалон-Студио Лимитед» (л.д. 62) было сообщено о применении упрощенной системы налогообложения в соответствии с уведомлением № 6953 от 28.11.2008.

Исходя из положений пункта подпункта 15 пункта 3 статьи 346.12 и пункта 4 статьи 346.13 Налогового кодекса РФ средняя численность работников организаций, применяющих упрощенную систему налогообложения за налоговый (отчетный) период, определяемая в порядке, устанавливаемом федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным в области статистики, не должна превышать 100 человек, а доходы налогоплательщика, определяемые в соответствии со статьей 346.15 и подпунктами 1 и 3 пункта 1 статьи 346.25 настоящего Кодекса, превышать 20 млн. рублей (соответственно). Изложенное, позволяет сделать вывод, что налогоплательщики, применяющие упрощенную систему налогообложения, являются субъектами малого предпринимательства.

На основании изложенного, суд считает обоснованным вывод антимонопольного органа о нарушении единой комиссией части 1 статьи 12, части 3 статьи 36 Закона 94-ФЗ.

Суд считает также необходимым отметить, что в данном конкретном случае отказ единой комиссии в допуске к аукциону Общества, противоречит таким целям Федерального закона «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ и оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» как обеспечение расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции.

Частью 4 статьи 34 Закона установлены требования к содержанию документации об аукционе, требования к содержанию, составе и форме заявки на участие в аукционе в соответствии с частями 2 и 3 статьи 35 Закона. Частью 3 статьи 35 установлено, что требовать от участника размещения заказа иное, за исключением предусмотренных частью 2 настоящей статьи документов и сведений, не допускается.

В форме 3 документации об аукционе («Предложение об условиях исполнения муниципального контракта») (л.д. 36) участник размещения должен сведения о гарантийном сроке на товар и услуги.

Как обоснованно указано антимонопольным органом, сведения о гарантийном сроке на товар и услуги не входят в перечень допустимых к истребованию в соответствии с частью 2 статьи 35 Закона 94-ФЗ. Следовательно вывод о нарушении Администрацией города Нижнего Новгорода части 4 статьи 34 и части 3 статьи 35 Закона 94-ФЗ является правомерным.

Доводы, изложенные в заявлении, судом рассмотрены и отклонены как необоснованные.

В силу части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает Решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Вопрос о госпошлине судом не рассматривается, поскольку заявитель в силу статьи 333.37 Налогового кодекса РФ освобожден от государственной пошлины.

Руководствуясь ст.ст.167-170, 181, 200-201, 319 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Решил:

В удовлетворении требований Администрации г. Нижнего Новгорода отказать.

Настоящее Решение вступит в законную силу по истечении месячного срока со дня принятия, если не будет подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы Решение, если оно не будет изменено или отменено, вступит в силу со дня принятия постановления арбитражным судом апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в Первый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Нижегородской области в течение месячного срока со дня принятия решения.

В таком же порядке Решение может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу обжалуемого судебного акта.

Судья Г.А. Садовская