Судебная практика

Постановление от 16.03.2009 №А67-4257/2008. По делу А67-4257/2008. Российская Федерация.

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки 24.

Постановление

г. Томск Дело № 07АП-1651/09

«16» марта 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 13 марта 2009 г.

Полный текст постановления изготовлен 16 марта 2009 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего М.Х. Музыкантовой

судей: В.А. Журавлевой, Н.А. Усаниной,

при ведении протокола судебного заседания судьей Усаниной Н.А..

при участии:

от заявителя: Чапковской О.С. по доверенности от 11.09.2007 г.,

от ответчика: без участия (извещен),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Томску



на Решение Арбитражного суда Томской области от 24.12.2008 года

по делу № А67-4257/08 (судья Захаров О.В.)

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Томскбурнефтегаз» к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Томску

о признании недействительным решения,

Установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Томскбурнефтегаз» (далее - Общество, заявитель, ООО «Томскбурнефтегаз») обратилось в арбитражный суд с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Томску (далее - Инспекция, налоговый орган) №21/3 - 28В от 11.06.2008 года в части:

привлечения ООО «Томскбурнефтегаз» к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в виде штрафа в размере 461 0321 руб. 76 коп. (пункт 1 решения);

начисление пени в размере 3447829,74 рублей (пункт 3 решения);

предложения ООО «Томскбурнефтегаз» уплатить недоимку в размере 11653200 рублей (подпункт 4.1 решения);

предложения уплатить штрафы, указанные в пункте 1 решения в части штрафа в размере 4610321 рубль 76 копеек (подпункт 4.2 решения);

предложения уплатить пени, указанные в пункте 3 решения, в части 3447829,74 рублей (подпункт 4.3 решения).

Решением Арбитражного суда Томской области от 24.12.2008 года требования заявителя удовлетворены частично.

Не согласившись с Решением суда, налоговый орган обратился в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит Решение арбитражного суда отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований по следующим основаниям:

в нарушение ст.ст. 252, 264 НК РФ ООО «Томскбурнефтегаз» для целей налогообложения прибыли приняло не обоснованные и документально не подтвержденные расходы на оплату маркетингового исследования. Акты выполненных работ не соответствуют требованиям закона от 21.11.1996 г. №129-ФЗ «О бухгалтерском учете», который определяет что все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Из содержания данных актов невозможно определить, какие конкретно хозяйственные операции по исследованию были оказаны Обществу со стороны ООО «НижневартовскСервис» и в каком объеме, поскольку не содержат четкого наименования;

ООО «Томскбурнефтегаз» создало схему по выплате работникам заработной платы через специально созданные организации, применяющие УСН, в связи с чем, уклонилось от уплаты единого социального налога.



Подробно доводы подателя жалобы изложены в апелляционной жалобе.

Представитель Общества в судебном заседании возражала против доводов апелляционной жалобы, просила Решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу –без удовлетворения по основаниям, изложенным в отзыве.

Инспекция явку своего представителя в судебное заседание не обеспечила, о времени и месте рассмотрения дела извещена надлежащим образом. До начала судебного заседания налоговым органом представлено ходатайство об отложении рассмотрения дела в связи с невозможностью обеспечить участие представителя в связи с болезнью представителя и невозможностью его замены из-за загруженности. загруженностью.

Учитывая, что доводы апелляционной жалобы направлены на оценку неправомерности выводов, сделанных судом первой инстанции, не содержат каких-либо иных правовых оснований и обоснований с теми, которые заявлялись и исследовались судом первой инстанции, непредставления каких-либо дополнительных доказательств, не представленных в суде первой инстанции, а равно, приведение в обоснование доводов апелляционной инстанции тех же доказательств, которые были представлены налоговым органом в суд первой инстанции; не подтверждения невозможности направления для рассмотрения дела своего представителя, с учетом мнения представителя Общества, возражавшего против удовлетворения заявленного ходатайства, суд апелляционной и инстанции не находит оснований для удовлетворения заявления об отложении дела и считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу по существу в отсутствие представителя Инспекции в соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Согласно части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Выслушав пояснения представителя Общества, проверив материалы дела в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции считает Решение Арбитражного суда Томской области от 24.12.2008 года не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, ИФНС России по г. Томску проведена выездная налоговая проверка ООО «Томскбурнефтегаз» на основании решения заместителя начальника инспекции ФНС России по г. Томску №21/3-28в от 18.05.2007 г. с изменениями (дополнениями), внесенными решениями заместителя начальника инспекции ФНС России по г. Томску от 30.05.2007г. №38/3-28в, от 05.12.2007г. №127/3-28в, по вопросам соблюдения валютного законодательства, законодательства о налогах и сборах, правильности исчисления и уплаты: налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость налога на имущество организаций, транспортного налога, единого социального налога, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2005 г. по. 31.12.2005 г.

По результатам проверки составлен акт №14/3 - 28В от 28.02.2008 года, согласно которому в ходе проверки налоговым органом была установлена неполная уплата:

налога на прибыль организации за 2005 год в сумме 184401 рублей, из них: в Федеральный бюджет - 49942 рублей, в бюджет субъекта РФ - 134459 рублей, всего, в том числе в части деятельности обособленных подразделений: Томская область - 113564 рублей (с. Мыльджино - 22230 рублей, г. Стрежевой - 479 рублей, с. Парабель 1836 рублей, г. Томск - 84700 рублей); п. Ямбург- 15078 рублей, г. Нижневартовск - 5817 рублей);

налога на добавленную стоимость за 2005 год в сумме 162616 рублей, в том числе, за январь 2005 года - 25322 рублей, за март 2005 года - 137294 рублей;

единого социального налога за 2005г. в сумме 11505850 рублей, в том числе: в Федеральный бюджет - 8850654 рублей, в Фонд социального страхования РФ - 1416105 рублей, в Федеральный фонд обязательного медицинского страхования - 354026 рублей, в Территориальный фонд обязательного медицинского страхования - 885065 рублей. Итого неполная уплата налогов установлена в сумме 11852867 рублей.

По результатам рассмотрения данного акта проверки и возражений налогоплательщика, иных материалов налоговой проверки заместителем начальника ИФНС России по г. Томску вынесено Решение №21/3 - 27В от 11.06.2008 года, согласно которому решено привлечь ООО «Томскбурнефтегаз» к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ, в виде штрафа в сумме 4610566 рублей, в том числе: за неполную уплату налога на прибыль, зачисляемого в ФБ, в размере 8266 рублей (41128 рублей х 20%) ; за неполную уплату ЕСН, зачисляемого в ФБ, в размере 3540262 рубля ( 8850654 рубля х 40%) ; за неполную уплату ЕСН, зачисляемого в ФСС, в размере 566442 рубля (1416105 рублей х 40%) ; за неполную уплату ЕСН, зачисляемого в ФФОМС, в размере 141610 рублей (354026 рублей х 40%) ; за неполную уплату ЕСН, зачисляемого в ТФОМС, в размере 354026 рублей (885065 рублей х 40%) ; начислить пени по состоянию на 11.06.2008 года в сумме 3493225 рублей, в том числе: по налогу на прибыль, зачисляемого в ФБ, в размере 110 рублей; по ЕСН, зачисляемого в ФБ, в размере 2454332 рубля; по ЕСН, зачисляемого в ФСС, в размере 525714 рублей; по ЕСН, зачисляемого в ФФОМС, в размере 133147 рублей; по ЕСН, зачисляемому в ТФОМС, в размере 334530 рублей ; предложить ООО «Томскбурнефтегаз» уплатить недоимку в сумме 11820325 рублей, в том числе: по налогу на прибыль, зачисляемого в ФБ, в размере 41128 рублей; по налогу на прибыль, зачисляемого в бюджет субъекта Федерации, в размере 110731 рубль; по ЕСН, зачисляемого в ФБ, в размере 8850654 рубля; по ЕСН, зачисляемого в ФСС, в размере 1416105 рублей; по ЕСН, зачисляемого в ФФОМС, в размере 354026 рублей; по ЕСН, зачисляемого в ТФОМС, в размере 885065 рублей.

Частично не согласившись с Решением налогового органа, Общество обратилось в суд с соответствующим заявлением.

Арбитражный суд первой инстанции принял по существу правильное Решение, при этом выводы суда соответствуют фактически установленным обстоятельствам дела и основаны на правильном применении норм материального права.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции, при этом исходит из следующего.

Как следует из материалов дела, по данным выездной налоговой проверки расходы ООО «Томскбурнефтегаз», относящихся к прочим за 2005 год, завышены на сумму 768337 рублей в результате неправильного исчисления.

Данное нарушение обусловлено, по мнению налогового органа, следующими обстоятельствами.

В состав других расходов, относящихся к прочим, ООО «Томскбурнефтегаз» включены расходы (услуги маркетинга) в сумме 613957 рублей, выполненные согласно представленным на проверку документам (регистрам налогового учета, договору №1213 от 01.08.2005 г. об оказании консультационных и маркетинговых услуг, счетам-фактурам №№00000648 от 30.11.2005 г., 00000757 от 31.12.2005г., актам №№00460 от 30.11.2005г., 00529 от 31.12.2005г. ООО «НижневартовскСервис» (ИНН 8603093232, г. Томск, пос. Предтеченск, ул. Мелиоративная, 15). Данные расходы отражены в учете организации бухгалтерскими проводками Д26 К60.1 «Общехозяйственные расходы. Услуги маркетинга» и не могут быть отнесены к расходам организации, связанным с производством и реализацией.

В связи с чем, по мнению налогового органа, затраты по приобретению услуг проведения маркетинговых исследований не могут быть включены в прочие расходы в соответствии со ст. 264 НК РФ. В результате данного нарушения организацией занижена сумма прибыли на 613957 руб. и неуплачен налог на прибыль организаций в сумме 147350 руб.

В силу правовой позиции, изложенной в пунктах 1, 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ № 53 от 12.10.2006 года судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности – достоверны.

Под налоговой выгодой для целей настоящего постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применением более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостаточны и (или) противоречивы.

В соответствии с ч. 1 ст. 65 и ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ обязанность доказывания законность принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возлагается на орган, который принял это Решение.

При этом, как разъяснено Конституционным Судом Российской Федерации в определении от 25.07.2001 года № 138-О, обязанность доказывания недобросовестности налогоплательщика возложена на налоговые органы.

Требования о достоверности первичных учетных документов содержатся в пунктах 1-3 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 года № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете», в соответствии с которым бухгалтерский учет ведется на основании первичных учетных документов, которые подтверждают все проводимые организацией хозяйственные операции и принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбома Ф.И.О. учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должна содержать ряд обязательных реквизитов, в том числе наименование организации, от имени которой составлен документ, и должностных лиц, ответственных за совершение хозяйственных операций; личные подписи указанных лиц; подписываются первичные документы руководителем организации и главным бухгалтером или уполномоченным на то лицами, перечень которых утверждает руководитель организации по согласованию с главным бухгалтером.

Согласно ст. 247 Налогового кодекса РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

Прибыль для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Кодекса.

В соответствии со ст. 252 Налогового кодекса РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которым выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Следовательно, расходами для целей обложения налогом на прибыль признаются любые затраты, экономически оправданные и документально подтвержденные.

Пункт 1 статьи 253 НК РФ предоставляет налогоплательщику право на включение в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу на расходы, связанные с производством и реализацией товаров (работ, услуг) и подлежащие учету при исчислении налоговой базы.

Условия включения затрат в состав расходов, уменьшающих полученные доходы, должны соответствовать одновременно трем условиям: быть обоснованными, документально подтвержденными и произведенными для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Как указывалось выше под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме, если они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода. При этом имеет значение лишь цель и направленность такой деятельности.

В Определениях от 04.06.2007 г. № 320-О-П и № 366-О-П Конституционный суд разъяснил основные моменты, связанные с толкованием этих понятий и применением норм ст. 252 НК РФ: расходы являются оправданными и экономически обоснованными, если они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода. Экономическая оправданность расходов не может оцениваться исходя из их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата (абз. 5 п. 3 Определения № 320-O-П, абз. 5 п. 3 Определения № 366-О-П). Целесообразность, рациональность, эффективность финансово-хозяйственной деятельности вправе оценивать лишь налогоплательщик единолично, поскольку осуществляет деятельность самостоятельно и на свой риск. Так, исходя из принципа свободы предпринимательской деятельности, суды не призваны проверять экономическую целесообразность принимаемых налогоплательщиком решений в сфере бизнеса (абз. 5, 6 п. 3 Определения № 320-О-П, абз. 5. 6 п. 3 Определения № 366-О-П).

Все произведенные организацией расходы изначально предполагаются обоснованными. Доказать их необоснованность должны налоговые органы (абз. 7, 9 п. 3 Определения № 320-О-П, абз. 7, 9 п. 3 Определения № 366-О-П).

Как следует из материалов дела, в состав прочих расходов ООО «Томскбурнефтегаз» были включены расходы (услуги маркетинга) в сумме 613 957 руб., выполненные ООО «НижневартовскСервис» для заявителя.

В соответствии с подпунктами 14, 15 и 27 пункта 1 статьи 264 НК РФ, к расходам, связанным с производством и реализацией, относятся расходы на юридические и информационные услуги; расходы на консультационные и иные аналогичные услуги; расходы на текущее изучение (исследование) конъюнктуры рынка, сбор информации, непосредственно связанной с производством и реализацией товаров (работ, услуг).

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что у Общества имелись основания для заключения договоров на оказание маркетинговых услуг по исследованию рынка, так как в условиях потребности Общества в получении достоверной информации, возникшей в связи с потерей прежних объемов заказов и необходимостью поиска новых заказчиков его услуг на нефтегазодобывающем рынке, у заявителя отсутствовали собственные сотрудники, занимающиеся изучением рынков сбыта производимых им услуг по бурению скважин.

Налоговый орган посчитал данные расходы документально необоснованными вследствие того, что в представленных на проверку документах (актах выполненных работ, отчетах о результатах маркетинговых исследований) отсутствует содержание хозяйственной операции и ее измерителей в натуральном выражении.

Однако какой-либо измеритель в данном случае применен быть не может, так как хозяйственная операция заключалась в оказании услуги - проведении маркетинговых исследований, материального выражения услуга не имеет, соответственно, измерить ее невозможно.

Суд первой инстанции правомерно отклонил, как ошибочный вывод Инспекции относительно отсутствия измерителя хозяйственной операции в натуральном выражении, так как в актах приема-передачи услуг в разделе «наименование услуг» указано «услуги по договору № 1213 от 01.08.2005 годах (том дела 4, л.д. 104, 107). В тексте договора дан полный перечень услуг, которые должны были оказываться Исполнителем (ООО «НижневартовскСервис») для ООО «Томскбурнефтегаз», таким образом, из совокупности данных документов (договора и актов) можно достоверно установить какие именно услуги были оказаны ООО «НижневартовскСервис» и приняты ООО «Томскбурнефтегаз».

В качестве итога оказания услуг в договоре № 1213 предусмотрено составление отчетов о результатах 1 и 2 этапа маркетинговых исследований, в подтверждение составления таких отчетов заявителем ответчику дополнительно были представлены их титульные листы. Инспекция ссылается на не предоставление ему отчетов в полном объеме в ходе проведения выездной проверки. Однако в ходе проверки налоговый орган запросил по требованию, исх. № 28-34/43 от 18.05.2007 г., только договоры и акты к ним (том дела 3, л.д. 88-89), требований о предоставлении отчетов в адрес заявителя ответчиком не направлялось.

В то же время такие отчеты были составлены ООО «НижневартовскСервис» и приняты заявителем, данные документы также являются документальным подтверждением расходов Общества.

Кроме того, требований к оформлению акта сдачи-приемки услуг не содержится ни в нормах гражданского, ни налогового законодательства.

Согласно статье 9 ФЗ «О бухгалтерском учете», первичные учетные документы должны содержать обязательные реквизиты. Все реквизиты имеются в представленных в материалы дела актах, при этом содержание хозяйственной операции определено в денежном выражении с указанием, что это услуга и по какому договору она была оказана.

Содержащиеся в договоре и актах сведения и информация позволяют установить объем и характер оказанных услуг (работ).

Так, характер оказанных услуг подробно раскрывается в договоре, а принятие оказанных услуг со стороны заявителя без каких-либо претензий согласно действующему законодательству свидетельствует о качественном их выполнении.

Степень подробности составления актов, по мнению заявителя, не может быть критерием для признания первичных документов оформленными ненадлежащим образом.

Акты приемки-передачи оказанных услуг имеют отсылку к договору, что позволяет определить содержание обязательства (хозяйственной операции).

Налоговый орган посчитал расходы на оплату услуг ООО «НижневартовскСервис» на проведение маркетинговых исследований необоснованными вследствие наличия в штате ООО «Томскбурнефтегаз» штатных единиц, в чьи должностные обязанности входит проведение маркетинговых исследований.

Данный довод Инспекции был предметом рассмотрения суда первой инстанции и обоснованно им отклонен, как необоснованный, поскольку материалами выездной налоговой проверки не подтверждено наличие у Общества должностных инструкций на те штатные единицы, на наличие у которых обязанности проводить маркетинговые исследования ссылается налоговый орган.

Проведение маркетинговых исследований не входило в обязанности ни одного из перечисленных ответчиком работников заявителя кроме директора по маркетингу.

С учетом изложенного, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что заявитель подтвердил экономическую необходимость заключения договора маркетинга, оплатил оказанные услуги в полном объеме, первичные документы оформлены в соответствии с требованиями законодательства.

Налоговым органом установлено занижение ООО «Томскбурнефтегаз» налоговой базы для исчисления единого социального налога за 2005 год в сумме 44253270 рублей в результате применения схемы ухода от налогообложения единым социальным налогом путем перевода персонала во вновь созданные взаимозависимые общества, находящиеся как на общем режиме налогообложения, так и на упрощенной системе налогообложения. Сумма неуплаченного единого социального налога составила 11505850 рублей.

Согласно пункту 1 статьи 235 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщиками ЕСН признаются организации, производящие выплаты физическим лицам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 236 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения для организаций, производящих выплаты физическим лицам, признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых индивидуальным предпринимателям), а также по авторским договорам.

На основании части 1 статьи 6 Федерального закона от 15.12.2001 г. № 167-ФЗ «Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации» одними из страхователей по обязательному пенсионному страхованию являются лица, производящие выплаты физическим лицам, в том числе: организации; индивидуальные предприниматели.

В силу части 2 статьи 10 Федерального закона «Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации» объектом обложения страховыми взносами и базой для начисления страховых взносов являются объект налогообложения и налоговая база по ЕСН, установленные главой 24 Налогового кодекса Российской Федерации.

Как отражено в решении ИФНС России по г. Томску, количество штатных единиц рабочих должностей, заложенных в штатном расписании ООО «Томскбурнефтегаз» в проверяемом периоде, было недостаточно для осуществления работ в объемах, обеспечивающих выполнение обязательств Общества по заключенным с заказчиками договорам.

Суд первой инстанции правильно указал, что для того, чтобы нормально функционировать, эффективно осуществлять свою хозяйственную деятельность у ООО «Томскбурнефтегаз» возникла необходимость в привлечении специалистов в соответствующих областях деятельности, что и было сделано путем заключения договоров на оказание услуг и на предоставление персонала с организациями, располагающими необходимым кадровым составом.

В ходе выездной проверки ООО «Томскбурнефтегаз» предоставлены в налоговый орган документы, свидетельствующие о реальном выполнении договоров на предоставление персонала и договоров на оказание услуг по комплексному обеспечению управленческой деятельностью сторонами, их заключившими. Это договоры, акты приема-передачи оказанных услуг, перечни предоставляемого персонала и т.д.

Таким образом, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что привлеченные организации реально оказывали услуги, а ООО «Томскбурнефтегаз» их получало и оплачивало, то есть считать такие договоры заключенными для вида нет оснований.

Возможность заключения гражданско-правового договора, предметом которого является предоставление за плату собственного или привлеченного со стороны персонала для выполнения работ не противоречит ни гражданскому, ни налоговому законодательству.

В соответствии с частью 2 статьи 421 Гражданского кодекса РФ, стороны могут заключить договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами.

Кроме того, из подпункта 19 пункта 1 статьи 264 НК РФ следует не только экономическая разумность таких договоров, но и указание на то, что такие расходы на услуги по предоставлению технического и управленческого персонала сторонними организациями для участия в производственном процессе и управлении производством при определении налоговой базы по налогу на прибыль признаются расходами, связанными с производством.

Заключенные ООО «Томскбурнефтегаз» договоры по предоставлению персонала и договоры на оказание услуг по комплексному обеспечению управленческой деятельностью не были признаны недействительными в установленном законом порядке, требование о применении последствий ничтожных сделок в отношении данных договоров также никем не заявлялось.

В суде первой инстанции было установлено и не оспаривалось ответчиком, что все указанные договоры реально исполнялись сторонами, соответственно основания для их признания их мнимыми или притворными, как на это указывал налоговый орган в своем решении, отсутствуют.

В силу статьи 16 Трудового кодекса РФ трудовые отношения возникают между работником и работодателем на основании трудового договора, заключаемого в соответствии со статьями 57-62 ТК РФ.

Согласно статье 56 Трудового кодекса РФ под трудовым договором понимается соглашение между работником и предприятием, по которому работник обязуется выполнять работу по определенной специальности, квалификации или должности с подчинением внутреннему трудовому распорядку, а предприятие обязуется выплачивать работникам заработную плату и обеспечивать условия труда, предусмотренные законодательством о труде, коллективным договором, соглашением сторон.

ООО «Томскбурнефтегаз» не заключало трудовых договоров с привлеченными по договорам о предоставлении персонала и договорам на оказание услуг работниками сторонних организаций, а также не выплачивало им заработную плату, соответственно оснований утверждать о наличии трудовых отношений между такими работниками и ООО «Томскбурнефтегаз» и о наличии у организации обязанности уплатить ЕСН с заработной платы предоставленного ему по договору персонала не имеется.

Обязанность по начислению и выплате заработной платы работникам, а также уплате страховых взносов в данном случае лежит на организациях, оказывающих такие услуги по предоставлению персонала или комплексные управленческие услуги, так как именно они начисляют и выплачивают работникам заработную плату.

Из материалов дела следует, что договоры на предоставление персонала и оказание информационных услуг не содержат каких-либо условий относительно размера и порядка выплаты вознаграждения за труд персоналу, предоставленного по договору, в связи с чем судом был сделан правильный вывод о том, что поскольку Общество заключило договоры не с физическими лицами, следовательно, последние не являются трудовыми договорами. Налоговым органом не оспаривалось, что каких-либо расчетов с физическими лицами, не состоящими в трудовых отношениях с налогоплательщиком, Общество не производило и суммы вознаграждений указанным физическим лицам не выплачивало.

На основании представленных сторонами в материалы дела документов судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что налоговым органом не доказаны фактические трудовые отношения между ООО «Томскбурнефтегаз» и работниками организаций, как находящихся на общем режиме налогообложения (ООО «Управление вышкомонтажных работ», ООО МПП «СибБурЭнерго», ООО «Специальное транспортное управление»), так и организаций-контрагентов ООО «Томскбурнефтегаз», применяющих упрощенную систему налогообложения (ООО «Экспедиция эксплуатационного бурения», ООО «СибБурСервис», ООО «Аппарата управления сервисных предприятий Сибири», ООО «Бурение-Томск», ООО «ТБС»), то есть не представлены однозначные документальные доказательства, подтверждающие выплаты заявителем заработной платы физическим лицам, предоставленным Обществу по договорам аутсорсинга, и выполнения Обществом обязанности но уплате обязательных платежей и социальных выплат по данным физическим лицам, а также наличия между этими лицами договоров гражданско-правого характера либо трудовых отношений.

В случае заключения договоров на предоставление персонала, у организации, выступающей заказчиком по таким договорам, обязанности начислять и уплачивать в бюджет ЕСН не возникает, так как никаких выплат в пользу привлеченных работников такая организация-заказчик не осуществляет. Расчеты за услуги персонала производятся с opганизацией, предоставляющей своих работников по договорам на предоставление персонала, а последняя уже непосредственно производит выплаты своим работникам, а также исчисляет и уплачивает налоги в бюджет.

Контрагенты ООО «Томскбурнефтегаз», предоставляющие свой персонал, являются самостоятельными налогоплательщиками.

В соответствии с частью 2 статьи 346.11 Налогового кодекса РФ, применение УСН организациями предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль организаций, налога на имущество организаций и ЕСН. Организации, применяющие УСН, не признаются налогоплательщиками НДС. Данные организации производят уплату страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в соответствии с законодательством РФ.

На основании статьи 346.22. Налогового кодекса РФ суммы налога при применении УСН зачисляются на счета органов Федерального казначейства для их последующего распределения в бюджеты различных уровней и бюджеты фондов социального и обязательного медицинского страхования.

Таким образом, уплата налога по УСН контрагентами ООО «Томскбурнефтегаз» обеспечивает поступление соответствующих платежей в бюджеты фондов социального и обязательного медицинского страхования.

Взыскание ЕСН с ООО «Томскбурнефтегаз» приведет к двойному налогообложению (с одних и тех же сумм будет уплачено два налога - налог по УСН и ЕСН двумя разными организациями), что недопустимо и запрещено налоговым законодательством.

Налоговым органом в подтверждение существования схемы ухода от налогообложения ЕСН в оспариваемом решении сделана ссылка на наличие взаимозависимости между рядом организаций, с которыми ООО «Томскбурнефтегаз» заключены договоры по предоставлению персонала, а также договоры на комплексное обеспечение управленческой деятельностью.

Категория взаимозависимости лиц для целей налогообложения по статье 20 Налогового кодекса РФ имеет значение только для применения положений статьи 40 Налогового кодекса РФ. При установлении факта взаимозависимости налоговые органы вправе провести проверку правильности применения цен при определении налоговой базы по соответствующим налоговым платежам.

В данном случае Инспекцией ФНС РФ не был сделан вывод об отклонении цен по договорам на предоставление персонала и договорам на комплексное обеспечение управленческой деятельностью, заключенным ООО «Томскбурнефтегаз» с его контрагентами, от рыночных цен. Соответственно, оснований для применения такой категории как «взаимозависимость» сторон сделки в данном случае отсутствует.

Довод апелляционной жалобы о том, что сокращение численности штата ООО «Томскбурнефтегаз» имело единственную цель - уклонение от уплаты ЕСН и не имело иной деловой цели - необоснован. Целью реорганизации было выведение Общества из кризиса и увеличение размера получаемой прибыли, что и было достигнуто в результате произведенных преобразований.

По мнению Инспекции, по мере уменьшения численности персонала налогоплательщика, им же одновременно создавались зависимые общества с УСН. При этом в подтверждение своих доводов ответчиком не были представлены учредительные документы на Общества, называемые им зависимыми от заявителя.

Ни в одной из называемых ответчиком зависимыми от ООО «Томскбурнефтегаз» организаций, применяющих УСН, ООО «Томскбурнефтегаз» не входит в число участников.

Ответчик указывает, что все созданные Общества находится по одним адресам, при этом все здания, в которых они расположены, принадлежат на праве собственности ООО «Томскбурнефтегаз», ссылаясь на составленную им таблицу № 6 к акту выездной проверки.

Из материалов дела следует, что все называемые налоговым органом зависимыми общества находятся не по одному адресу, а по нескольким, при этом как следует из таблицы самого ответчика, только одно из перечисленных зданий принадлежит ООО «Томскбурнефтегаз». Так, согласно пункту 14 таблицы № 6 здание по адресу: г. Томск, ул. Учебная. 15, где находится сам заявитель и ООО «Аппарат управление сервисных предприятий Сибири», ООО «Дизель-Сервис», принадлежит на праве собственности не ООО «Томскбурнефтегаз», а ООО «Лизинг». Также и здание по адресу: г. Томск, пос. Предтеченск. ул. Мелиоративная, 15, в котором находится зависимое, по мнению ответчика, общество - ООО «ПВС-Сервис», согласно пункту 20 таблицы в 2005 году принадлежало ООО «НижневартовскСервис». Здание по адресу: г. Томск, ул. Геологов. 11, в котором находятся такие организации, как ООО «СибЭнергоСервис», ООО «Рембуркадр», ООО «Томская геолого-разведочная экспедиция», также никогда не принадлежало ООО «Томскбурнефтегаз».

Таким образом, данный довод ответчика не основан на фактических обстоятельствах дела.

Вывод Инспекции о том, что у созданных Обществ отсутствуют основные средства, все имущество взято в аренду, с указанием в качестве доказательства на наличие договоров аренды имущества между ООО «Томскбурнефтегаз» и некоторыми из обществ (ООО «Управление вышкомонтажных работ». ООО МПП «СибБурЭнерго». ООО «Специальное транспортное управление», ООО «Лизинг», ООО «АУП СПС») был предметом рассмотрения суда первой инстанции и обоснованно им отклонен, поскольку только часть из названных им в качестве зависимых от ООО «Томскбурнефтегаз» Обществ имело в аренде имущество, необходимое для осуществления предпринимательской деятельности, а кроме того, представленные ответчиком договоры аренды еще не свидетельствуют о том, что у организаций-арендаторов не было иного имущества, кроме арендованного.

Довод Инспекции о том, что изначально все работники созданных организаций трудились в ООО «Томскбурнефтегаз», не принимается во внимание судом апелляционной инстанции, поскольку был исследован судом первой инстанции и ему дана соответствующая оценка.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции о том, что доводы Инспекции, приведенные в подтверждение осуществления ООО «Томскбурнефтегаз» действий по дроблению своего бизнеса с целью уклонения от уплаты ЕСН, не подтверждены документально и опровергаются имеющимися в деле доказательствами.

В целом доводы, положенные в основу апелляционной жалобы, основаны на неправильном толковании норм права, не опровергают выводы суда, положенные в основу принятого решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

При изложенных обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции Решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а равно принятия доводов апелляционных жалоб, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь статьей 156, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

Постановил:

Решение Арбитражного суда Томской области от 24.12.2008 года по делу

№ А67-4257/08 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий М.Х. Музыкантова

Судьи В.А. Журавлева

Н.А. Усанина