Судебная практика

Решение от 12.03.2009 №А48-1465/2008. По делу А48-1465/2008. Орловская область.

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ОРЛОВСКОЙ ОБЛАСТИ ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Решение

Дело №А48-1465/08-13

г. Орел

«12» марта 2009 г.

Резолютивная часть решения объявлена 05 марта 2009г.;

Решение в полном объеме изготовлено 12 марта 2009г.

Арбитражный суд Орловской области в составе судьи *.*. Соколовой рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению

Индивидуального предпринимат Ф.И.О. br>
к Инспекции ФНС России по Заводскому району г.Орла

о признании недействительным ненормативного акта

при участии:



от заявителя – представитель Чернывский *.*. (доверенность от 08.12.2008г. – в деле);

от ответчика – специалист юротдела Балашова *.*. (доверенность от 04.06.2008г. – в деле); начальник отдела Короткова *.*. (доверенность от 05.03.2009г. – в деле);

Установил:

Индивидуальный предприниматель Антонов Николай Алексеевич (далее также – заявитель, предприниматель) обратился в Арбитражный суд Орловской области с заявлением о признании недействительным решения Инспекции ФНС России по Заводскому району г.Орла (далее также – ответчик, налоговый орган, инспекция) от 29.02.2008г. №3489 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда Орловской области от 16.06.2008г. заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.08.2008г. Решение суда оставлено без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Центрального округа от 05.11.2008г. Решение Арбитражного суда Орловской области от 16.06.2008г. и Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.08.2008г. отменены, дело направлено на новое рассмотрение в первую инстанцию суда.

При этом суд кассационной инстанции указал следующее: «При разрешении возникшего спора суды не выяснили имеются ли достаточные доказательства вины налогоплательщика в совершении неправомерных действий (бездействия), в том числе занижения налоговой базы, неправильного исчисления налога, приведших к неуплате налога и образующих состав налогового правонарушения по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, учитывая, что налогоплательщик имел сертификаты соответствия от 03.04.2007г. №РОСС ВY.РБ01.Н01164, от 03.04.2007г. №РОСС BY.PE01.H01159, от 03.04.2007г. №РОСС BY.PB01.H01163 на салаты, из которых, как установлено судом, следует, что на часть данной продукции были присвоены коды ТН ВЭД 1602508000, 1604129900, 1604209090, 1605903000, которые имеются в Перечне кодов видов продовольственных товаров в соответствии с Товарной номенклатурой внешнеэкономической деятельности Российской Федерации, облагаемых налогом на добавленную стоимость по налоговой ставке 10 процентов при ввозе на таможенную территорию Российской Федерации.

Относительно правомерности привлечения налогоплательщика к ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в судебных актах никаких мотивов не приведено.

Следовательно, судебные акты вынесены без исследования вопросов, касающихся наличия в действиях предпринимателя состава правонарушения, ответственность за которое предусмотрена п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации.



Не обсуждался судами и вопрос о наличии вины предпринимателя в совершении вменяемого ему налогового правонарушения, в то время как согласно статье 109 Кодекса отсутствие вины относится к обстоятельствам, исключающим привлечение лица к ответственности.

Между тем, обязанность выяснения этих обстоятельств предусмотрена главой 15 Кодекса, а также ст. 201 АПК Российской Федерации.

Неполное выяснение обстоятельств, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора, является основанием для отмены решения и постановления судов и направления дела на новое рассмотрение.

Кроме того, нельзя признать обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что налоговым органом были нарушены существенные условия процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки по делу о налоговом правонарушении, что приведено в качестве основания для признания оспариваемого решения инспекции недействительным.

Учитывая, что при разрешении возникшего спора обеими судебными инстанциями были допущены нарушения норм материального и процессуального права, принятые судебные акты подлежат отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение, в ходе которого суду следует всесторонне исследовать доказательства предпринимателя, не принятые инспекцией, изложить установленные фактические обстоятельства дела применительно к спорной сумме налога, дать объективную оценку оспоренному решению инспекции на предмет его соответствия требованиям законодательства о налогах и сборах, привести причины отклонения всех доводов предпринимателя, приведенных в свою защиту».

В силу п. 15 ч. 2 ст. 289 АПК РФ указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, постановления суда первой, апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

При новом рассмотрении дела заявитель в обоснование заявленного требования указал, что для установления оснований для присвоения различных кодов продукции, выпускаемой в соответствии с одним ТУ РБ 28813740.002-97, он направил в адрес производителя продукции - ООО «Леор Пластик» запрос от 02.02.2009г. №123. В ответ на указанный запрос ООО «Лор Пластик» пояснило, что содержание ТУ РБ 28813740.002-97 отнесено к коммерческой тайне и представить их в адрес предпринимателя не представляется возможным. При этом производитель пояснил, что код 91615, указанный в сертификатах соответствия на продукцию, выпускаемую согласно ТУ РБ 28813740.002-97, является ошибочным и всей продукции, выпускаемой согласно ТУ, соответствует код ОКП 926600. Кроме того, факт ошибочного указания кода 916115 в сертификатах от 03.04.2007г. №РОСС ВY.РБ01.Н01164, от 03.04.2007г. №РОСС BY.PE01.H01159, от 03.04.2007г. №РОСС BY.PB01.H01163 подтверждается и тем, что в последующие периоды ООО «Леор Пластик» в сертификатах на аналогичную салатную группу указывало код 926600. Следовательно, салатам, поименованным в сертификатах соответствия от 03.04.2007г. №РОСС ВY.РБ01.Н01164, от 03.04.2007г. №РОСС BY.PE01.H01159, от 03.04.2007г. №РОСС BY.PB01.H01163 (налогооблагаемая база 377432,60 руб.), соответствует код ОК 005 (ОКП) 926600 «Изделия кулинарные (кроме деликатесных)», который содержится в Общероссийском классификаторе продукции, облагаемой налогом на добавленную стоимость по налоговой ставке 10 % при ее реализации.

Что касается процедуры рассмотрения материалов проверки, представитель заявителя заявил, что считает, что процедура соответствует положениям ст. 101 НК РФ, при этом права и законные интересы предпринимателя нарушены не были.

Налоговый орган в отзыве указал, что в силу п. 2 ст. 164 НК РФ и Постановления Правительства РФ от 31.12.2004г. №908 существует закрытый перечень товаров, подлежащих обложению НДС по ставке 10%, приобретенные заявителем салаты в соответствии с перечнем кодов видов продовольственных товаров не подлежат налогообложению по ставке 10%, поэтому налогообложение салатов должно производиться по ставке 18%. В отношении процедуры рассмотрения материалов проверки, налоговый орган указал, что протокол рассмотрения материалов проверки с учетом представленных возражений налогоплательщика подписан всеми лицами, участвовавшими при рассмотрении материалов проверки, в том числе представителем налогоплательщика Шевляковым *.*. Следовательно, налоговым органом было обеспечено право налогоплательщика на участие в процессе рассмотрения налоговой проверки, которое было реализовано налогоплательщиком. Доводы заявителя нашли свое отражение в вынесенном ненормативном акте. Решение по результатам проведения налоговой проверки принято в срок, предусмотренный п. 1 ст. 101 НК РФ.

Заслушав доводы представителей сторон, рассмотрев представленные по делу доказательства, суд Установил.

Антонов Николай Алексеевич (22.05.1967 г.р., уроженец г.Орла, проживающий по адресу: 302024, г.Орел, ул.Степная, д.43) зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя 25.01.2007г. Инспекцией ФНС России по Заводскому району г.Орла, что подтверждается свидетельством о государственной регистрации от 25.01.2007г. серии 57 №000967919 (т.1 л.д.7).

Как следует из материалов дела, Инспекцией Федеральной налоговой службы по Заводскому району г.Орла по результатам камеральной налоговой проверки налоговой декларации по косвенным налогам (налогу на добавленную стоимость и акцизам) при ввозе товаров на территорию Российской Федерации с территории Республики Беларусь за сентябрь 2007г. составлен акт от 25.01.2008г. №31, и по итогам рассмотрения материалов проверки и возражений налогоплательщика принято Решение от 29.02.2008г. №3489 о привлечении ИП Антонова *.*. к ответственности за совершение налогового правонарушения по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату НДС в виде взыскания штрафа в сумме 6 038,92 руб., предложено уплатить недоимку по НДС на товары, ввозимые на территорию РФ, в сумме 30 194,61 руб., пени за несвоевременную уплату НДС в сумме 1 307,12 руб.

Не согласившись с указанным Решением, ИП Антонов *.*. обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Оценив в совокупности представленные по делу доказательства, доводы сторон, арбитражный суд считает требование заявителя подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

В силу ст.143 НК РФ ИП Антонов *.*. является налогоплательщиком налога на добавленную стоимость, следовательно, должен своевременно и в полном объеме исчислять и уплачивать данный налог, а также исполнять иные обязанности, установленные ст.23 НК РФ и соответствующими нормами гл.21 НК РФ.

Порядок исчисления НДС установлен ст.166 НК РФ. Согласно п.5 ст.166 НК РФ общая сумма налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы, исчисленной в соответствии со ст.160 НК РФ. Налоговые ставки НДС определены в ст.164 НК РФ. В п.2 ст.164 НК РФ приведен перечень товаров, налогообложение которых НДС производится по налоговой ставке 10%. При этом в данном пункте ст.164 НК РФ указано, что коды перечисленных видов продукции в соответствии с Общероссийским классификатором продукции, а также Товарной номенклатурой внешнеэкономической деятельности определяются Правительством Российской Федерации.

Перечень кодов видов продовольственных товаров в соответствии с Товарной номенклатурой внешнеэкономической деятельности Российской Федерации, облагаемых налогом на добавленную стоимость по налоговой ставке 10 процентов при ввозе на таможенную территорию Российской Федерации утвержден Постановлением Правительства РФ от 31.12.2004г. №908.

Как следует из материалов дела, ИП Антоновым на территории Республики Беларусь на основании договора от 02.04.2007г. №3, заключенного с СП «Леор Пластик» ООО (т.1 л.д.88), приобреталась и ввозилась в Российскую Федерацию рыбная и овощная продукция, в том числе салаты следующих наименований: салат «Баклажаны острые», салат «Витаминный», салат «Грибы с овощами», салат «Морковь пикантная с баклажанами», салат «Морковь пикантная с морской капустой», салат «Морковь пикантная с луком», салат «Морковь пикантная», салат «Бриз», салат «Морской», салат «Ветразь», салат «Витаминный», салат «Дары моря», салат «Изюминка», салат «Морская капуста с шампиньонами и майонезом», салат «Морская капуста с шампиньонами и растительным маслом», салат «Фантазия», салат «Южная ночь», салат «Ассорти «Витаминка», салат «Ассорти «Фантазия», салат «Ассорти «Приятный», салат «Ассорти «Морской», салат «Ассорти «С баклажанами», салат «Морковь пикантная с грибами», салат «Приятный», салат «Капуста по-белорусски», салат «Капуста обычная», салат «Баклажаны острые», салат «Морская звезда», салат «Морская капуста с лимоном и сельдереем», салат «Сельдь под шубой», салат «Капуста по-домашнему», салат «Винегрет», салат «Капуста квашенная «Классическая»; морковь с грибами весовая и др.

Согласно акту камеральной налоговой проверки от 25.01.2008г. №31 и оспариваемому решению от 29.02.2008г. №3489 в подтверждение осуществления вышеуказанных хозяйственных операций за сентябрь 2007г. заявителем в инспекцию были представлены: договор от 02.04.2007г. №3 на поставку товара (л.д.17), заявления о ввозе товаров и уплате косвенных налогов №№22, 23, 24, 25 (л.д.50-71), товарно-транспортные накладные от 01.09.2007г. серии ЮС №0040599, от 08.09.2007г. серии ЮС №0036763, от 15.09.2007г. серии ЮС №0040287, от 22.09.2007г. серии ЮС №003971, счета-фактуры от 31.08.2007г. №0040599, от 07.09.2007г. №0036763, от 14.09.2007г. №0040287, от 21.09.2007г. №0039871, сертификаты о происхождении товара №1695407, №1695451, №1695483, №1695533, CMR №0048794, №0037702, №0037710, №0037719, платежные поручения от 17.09.2007г. №104, от 25.09.2007г. №116, от 03.10.2007г. №118, от 08.10.2007г. №119.(л.д.18-36, 72-125)

В ходе рассмотрения возражений на акт камеральной налоговой проверки от 25.01.2008г. №31 налогоплательщиком также был представлен сертификат соответствия от 27.07.2007г. №РОСС ВY.РБ01.В19368 (л.д.39) на салаты 16 наименований: салат «Фантазия», салат «Традиционный», салат «Морская капуста с фасолью», салат «Морская капуста с шампиньонами и майонезом», салат «Морская капуста с шампиньонами и растительным маслом», салат «Морская капуста с лимоном и сельдереем», салат «Морская звезда», салат «Южная ночь», салат «Бриз», салат «Ветразь», салат «Изюминка», «Дары моря», салат «Необычный с черносливом», салат «Необычный с орехами», салат «Морской». Согласно данному сертификату соответствия указанной продукции присвоен код ОК 005 (ОКП) 926600. Как следует из оспариваемого решения, указанный сертификат принят налоговым органом, в связи с чем произведен перерасчет НДС по ставке 10% (налогооблагаемая база 253150,5 руб.).

Согласно Положению о порядке взимания косвенных налогов и механизме контроля за их уплатой при перемещении товаров между РФ и Республикой Беларусь, являющемуся приложением к Соглашению между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Беларусь о принципах взимания косвенных налогов при экспорте и импорте товаров, выполнении работ, оказании услуг от 15.09.04г. взимание косвенных налогов по товарам, ввозимым на территорию государства одной Стороны с территории государства другой Стороны, осуществляется налоговыми органами по месту постановки на учет налогоплательщиков, включая налогоплательщиков, плательщиков налогов, сборов и пошлин, применяющих специальные режимы налогообложения (п.1).

Суммы косвенных налогов, подлежащие уплате по товарам, ввозимым на территорию государства одной Стороны с территории государства другой Стороны, исчисляются налогоплательщиком по налоговым ставкам, устанавливаемым национальным законодательством государств Сторон (п.4).

В соответствии с п.п.1 п.2 ст.164 НК РФ налогообложение производится по налоговой ставке 10 процентов при реализации следующих продовольственных товаров: скота и птицы в живом весе; мяса и мясопродуктов (за исключением деликатесных: вырезки, телятины, языков, колбасных изделий - сырокопченых в/с, сырокопченых полусухих в/с, сыровяленых, фаршированных в/с; копченостей из свинины, баранины, говядины, телятины, мяса птицы - балыка, карбонада, шейки, окорока, пастромы, филея; свинины и говядины запеченных; консервов - ветчины, бекона, карбонада и языка заливного); молока и молокопродуктов (включая мороженое, произведенное на их основе, за исключением мороженого, выработанного на плодово-ягодной основе, фруктового и пищевого льда);

яйца и яйцепродуктов; масла растительного; маргарина; сахара, включая сахар-сырец; соли; зерна, комбикормов, кормовых смесей, зерновых отходов;

маслосемян и продуктов их переработки (шротов(а), жмыхов); хлеба и хлебобулочных изделий (включая сдобные, сухарные и бараночные изделия);

крупы; муки; макаронных изделий; рыбы живой (за исключением ценных пород: белорыбицы, лосося балтийского и дальневосточного, осетровых (белуги, бестера, осетра, севрюги, стерляди), семги, форели (за исключением морской), нельмы, кеты, чавычи, кижуча, муксуна, омуля, сига сибирского и амурского, чира); море- и рыбопродуктов, в том числе рыбы охлажденной, мороженой и других видов обработки, сельди, консервов и пресервов (за исключением деликатесных: икры осетровых и лососевых рыб; белорыбицы, лосося балтийского, осетровых рыб - белуги, бестера, осетра, севрюги, стерляди; семги; спинки и теши нельмы х/к; кеты и чавычи слабосоленых, среднесоленых и семужного посола; спинки кеты, чавычи и кижуча х/к, теши кеты и боковника чавычи х/к; спинки муксуна, омуля, сига сибирского и амурского, чира х/к; пресервов филе - ломтиков лосося балтийского и лосося дальневосточного; мяса крабов и наборов отдельных конечностей крабов варено-мороженых; лангустов); продуктов детского и диабетического питания; овощей (включая картофель).

Коды видов продукции, перечисленных в настоящем пункте, в соответствии с Общероссийским классификатором продукции, а также Товарной номенклатурой внешнеэкономической деятельности определяются Правительством Российской Федерации.

В соответствии с п.5 ст.164 НК РФ при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации также применяются налоговые ставки, указанные в п.2 и п.3 ст.164 НК РФ.

Постановлением Правительства РФ «Об утверждении перечней кодов видов продовольственных товаров и товаров для детей, облагаемых налогом на добавленную стоимость по налоговой ставке 10%» от 31.12.04г. № 908 утверждены 4 перечня указанных товаров, в том числе:

Перечень кодов видов продовольственных товаров в соответствии с Общероссийским классификатором продукции, облагаемых налогом на добавленную стоимость по налоговой ставке 10 процентов при реализации (далее Перечень кодов по ОКП);

Перечень кодов видов продовольственных товаров в соответствии с Товарной номенклатурой внешнеэкономической деятельности Российской Федерации, облагаемых налогом на добавленную стоимость по налоговой ставке 10 процентов при ввозе на таможенную территорию Российской Федерации (далее – Перечень кодов ТН ВЭД).

В вышеуказанном Постановлении определен порядок взимания НДС по налоговой ставке 10% при возникновении различных правоотношений: при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации и их обороте (реализации) на территории Российской Федерации.

Как следует из абз. 3 лист 3 оспариваемого решения налоговая база по виду товара - салаты, которые должны облагаться по ставке 18%, составляет 377432,60 руб. Налоговый орган полагает, что налогоплательщик, применяя ставку 10%, занизил налог на добавленную стоимость в сумме 30194,61 руб.

Указанный довод налогового органа основан на том, что заявителем на салаты были представлены сертификаты соответствия от 03.04.2007г. №РОСС ВY.РБ01.Н01164, от 03.04.2007г. №РОСС BY.PE01.H01159, от 03.04.2007г. №РОСС BY.PB01.H01163 (т. 1, л.д. 37-40), согласно которым продукции был присвоен код ОК 005 (ОКП) – 916115 (салаты и винегреты). Указанный код не содержится в перечне кодов видов деятельности продовольственных товаров в соответствии с Общероссийским классификатором продукции, облагаемой налогом на добавленную стоимость по налоговой ставке 10 % при ее реализации.

Согласно Общероссийскому классификатору продукции ОК 005-93, утвержденному Постановлением Госстандарта РФ от 30.12.1993г. №301, данный код находится в разделе «Продукция пищевой промышленности».

В соответствии с п. 9 Постановления Правительства Российской Федерации от 10.11.2003г. №677 «Об общероссийских классификаторах технико-экономической и социальной информации в социально-экономической области» определение по общероссийскому классификатору кода объекта классификации, относящегося к деятельности хозяйствующего субъекта, осуществляется хозяйствующим субъектом самостоятельно путем отнесения этого объекта к соответствующему коду и наименованию позиции общероссийского классификатора.

В связи с этим, установление соответствия объекта коду ОКП производится самим хозяйствующим субъектом путем сопоставления объекта с требованиями государственного стандарта (ГОСТ), отраслевого стандарта (ОСТ), технических условий (ТУ).

Как следует из анализа сертификатов соответствия от 03.04.2007г. №РОСС ВY.РБ01.Н01164, от 03.04.2007г. №РОСС BY.PE01.H01159, от 03.04.2007г. №РОСС BY.PB01.H01163, продукция выпускается согласно ТУ РБ 28813740.002-97, ей присвоен код ОК 005 (ОКП) 916115.

Из сертификата соответствия от 27.07.2007г. №РОСС ВY.РБ01.В19368 видно, что продукция выпускается согласно ТУ РБ 28813740.002-97, ей присвоен код ОК 005 (ОКП) 926600.

Таким образом, основанием для установления соответствия различным кодам ОКП выпускаемой предприятием продукции является один и тот же отраслевой стандарт ТУ РБ 28813740.002-97. Кроме того, во всех сертификатах указан один и тот же ГОСТ 51074-2003.

Представитель заявителя в ходе судебного разбирательства пояснил суду, что ИП Антонов *.*. для установления оснований для присвоения различных кодов продукции, выпускаемой в соответствии с одним ТУ РБ 28813740.002-97, направил в адрес производителя продукции - ООО «Леор Пластик» запрос от 02.02.2009г. №123. В ответ на указанный запрос ООО «Лор Пластик» пояснило, что содержание ТУ РБ 28813740.002-97 отнесено к коммерческой тайне и представить его в адрес предпринимателя не представляется возможным. При этом производитель пояснил, что код 91615, указанный в сертификатах соответствия на продукцию, выпускаемую по ТУ РБ 28813740.002-97, является ошибочным и всей продукции, выпускаемой по данному ТУ, соответствует код ОКП 926600.

Кроме того, суд также учитывает тот факт, что в последующие периоды ООО «Леор Пластик» в сертификатах на аналогичную салатную группу указывало код 926600.

Таким образом, салатам, поименованным в сертификатах соответствия от 03.04.2007г. №РОСС ВY.РБ01.Н01164, от 03.04.2007г. №РОСС BY.PE01.H01159, от 03.04.2007г. №РОСС BY.PB01.H01163, соответствует код ОК 005 (ОКП) 926600 «Изделия кулинарные (кроме деликатесных)», который содержится в Общероссийском классификаторе продукции, облагаемой налогом на добавленную стоимость по налоговой ставке 10 % при ее реализации.

Ввезенный ИП Антоновым *.*. в сентябре 2007г. на территорию Российской Федерации товар был полностью реализован в этом же налоговом периоде. При этом при реализации товара (салаты) российским потребителям ИП Антонов *.*. применял ставку НДС 10%. Сумма реализованного товара была включена в налогооблагаемую базу по НДС в декларации по НДС за сентябрь 2007г. Указанные обстоятельства подтверждаются приобщенными к материалам дела: налоговой декларацией по НДС за сентябрь 2007г., книгой продаж, счетами-фактурами.

В соответствии со ст. 106 НК РФ налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое настоящим Кодексом установлена ответственность.

Согласно п. 1 ст. 108 НК РФ никто не может быть привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения иначе, как по основаниям и в порядке, которые предусмотрены настоящим Кодексом.

Согласно ст. 109 НК РФ отсутствие вины относится к обстоятельствам, исключающим привлечение лица к ответственности.

При этом обязанность по доказыванию виновности лица в совершении налогового правонарушения возлагается на налоговые органы.

Бесспорных доказательств виновности ИП Антонова *.*. в неправомерном применении по НДС льготируемой ставки 10% налоговым органом не представлено.

Так, при определении ставки налогообложения товаров, приобретенных в Республике Беларусь, ИП Антонов *.*. руководствовался сертификатами соответствия от 03.04.2007г. №РОСС ВY.РБ01.Н01164, от 03.04.2007г. №РОСС BY.PE01.H01159, от 03.04.2007г. №РОСС BY.PB01.H01163, выданными уполномоченным органом сертификации, в соответствии с которыми продукции были присвоены коды ТН ВЭД 1602508000, 1604129900, 1604209090, 1605903000, которые имеются в Перечне кодов видов продовольственных товаров в соответствии с Товарной номенклатурой внешнеэкономической деятельности Российской Федерации, облагаемых налогом на добавленную стоимость по налоговой ставке 10% при ввозе на таможенную территорию Российской Федерации. Во всех представленных производителем предпринимателю сертификатах соответствия производителем при присвоении кодов как поименованных так и непоименованных в перечне ОКП, в качестве документации, по которой выпускается продукция, указан ТУ РБ 28813740.002-97. В соответствии с объяснениями предприятия-производителя указанный в сертификатах соответствия на продукцию, выпускаемую согласно ТУ РБ 28813740.002-97, код 91615 является ошибочным, и всей продукции, выпускаемой согласно данному ТУ, соответствует код ОКП 926600.

Таким образом, в действиях предпринимателя отсутствует факт неуплаты налога, возникшей в результате неправильного исчисления налога, приведший к неполной уплате налога, а, следовательно, отсутствует состав налогового правонарушения по п. 1 ст. 122 НК РФ.

Что касается процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, предусмотренной ст. 101 НК РФ, то суд считает, что Инспекцией ФНС России по Заводскому району г.Орла при вынесении оспариваемого решения соблюдены все ее существенные условия.

Пункты 4 и 5 ст. 100 НК РФ предусматривают право налогоплательщика знакомиться с результатами проведенной налоговой проверки, изложенными в соответствующем акте, и представлять свои возражения.

На основании п. 1 ст. 101 НК РФ акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя налогового органа, проводившего налоговую проверку, и Решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в п. 6 ст. 100 настоящего Кодекса. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

Обязанность руководителя (заместитель руководителя) налогового органа заблаговременно уведомлять лицо, в отношении которого проводилась эта проверка, о дате и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, установлена п. 2 ст. 101 НК РФ. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Пунктами 3, 4, 5, 6, 7 ст. 101 НК РФ закреплена процедура рассмотрения материалов проверки и принятия решения по результатам рассмотрения.

Обязанность налоговых органов уведомлять налогоплательщика о дате и месте рассмотрения материалов налоговой проверки руководителем (заместителем руководителя) налогового органа является важнейшей гарантией соблюдения прав налогоплательщика при разрешении вопроса о привлечении к налоговой ответственности.

В соответствии с п. 14 ст. 101 Кодекса нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относятся обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Как следует из материалов дела, уведомлением от 25.01.2008г. №12/2136 налоговый орган известил предпринимателя о том, что 18.02.2008г. в 14 час. 30 мин. в инспекции будут рассмотрены материалы налоговой проверки; указанное уведомление предпринимателем получено лично 25.01.2008г.

Уведомлением от 18.02.2008г. №15/7537 рассмотрение материалов проверки перенесено на 22.02.2008г. в 11 час. 00 мин. для представления возражений на акт проверки.

22.02.2008г. состоялось рассмотрение материалов проверки и возражений налогоплательщика на акт проверки в присутствии представителя ИП Антонова *.*. по доверенности Шевлякова *.*.

В ходе рассмотрения материалов проверки Шевляков *.*. представил возражения на акт проверки и сертификат соответствия от 27.07.2007г. №РОСС ВY.РБ01.В19368 на салаты 16 наименований.

Данные возражения и сертификат были приняты налоговым органом, в связи с чем произведен перерасчет НДС по ставке 10 %.

В тот же день всеми лицами, участвовавшими при рассмотрении материалов проверки, в том числе представителем налогоплательщика Шевляковым *.*. , был подписан протокол рассмотрения материалов проверки №236 (т.2 л.д.36), то есть процедура рассмотрения материалов проверки была завершена.

Решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения было принято 29.02.2008г., то есть в пределах срока, установленного в пункте 1 статьи 101 НК РФ.

Более того, представитель заявителя в ходе судебного заседания заявил, что процедура рассмотрения материалов проверки была соблюдена, права налогоплательщика не нарушены.

Частью 5 ст. 200 АПК РФ обязанность по доказыванию соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, Решение или совершили действия (бездействие).

Учитывая, что в ходе рассмотрения настоящего дела инспекцией не представлено доказательств законности и обоснованности решения от 29.02.2008г. №3489, то оспариваемый ненормативный акт подлежит признанию недействительным.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины по делу возлагаются на ответчика.

Решением Арбитражного суда Орловской области от 16.06.2008г. с налоговой инспекции взыскано в пользу ИП Антонова *.*. 100 руб. в возмещении расходов по уплате госпошлины, выдан исполнительный лист (т.2, л.д. 92). За рассмотрение кассационной жалобы ИП Антоновым *.*. уплачена госпошлина в размере 50 руб. (т.2, л.д. 133), которая подлежит взысканию в его пользу с налоговой инспекции.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.110, 167-170, 201 АПК РФ, арбитражный суд

Решил:

Признать недействительным Решение Инспекции ФНС России по Заводскому району г.Орла от 29.02.2008г. №3489.

Взыскать с Инспекции ФНС России по Заводскому району г.Орла в пользу индивидуального предпринимателя Антонова *.*. расходы по уплате государственной пошлины в сумме 50 руб.

Исполнительный лист выдать заявителю после вступления решения в законную силу.

Решение может быть обжаловано в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение одного месяца со дня его принятия.

Судья *.*. Соколова