Судебная практика

Решение от 2009-09-01 №А32-23682/2008. По делу А32-23682/2008. Краснодарский край.

Именем Российской Федерации

Решение

г. Краснодар Дело № А-32-23682/2008-12/257

19 октября 2009 г.

Резолютивная часть решения объявлена 01 сентября 2009 года. Полный текст решения изготовлен 19 октября 2009 года.

Арбитражный суд Краснодарского края в составе: судьи Савченко *.*.

при ведении протокола судебного заседания судьей Савченко Л.А

рассмотрел в судебном заседании дело по заявлению ООО «Лусмир», г. Краснодар

к ИФНС России №5 по г. Краснодару, г. Краснодар

о признании недействительным решения налогового органа

при участии в заседании:

от заявителя: Шевченко *.*. – дов. от 01.11.08г., Лукашенко *.*. – директор

от ответчика: Серебрянский *.*. – дов. от 24.04.08г., Белоусова *.*. – дов. от 05.05.09 г.

ООО «Лусмир» г. Краснодар (далее – общество) заявлены требования о признании
недействительным решения ИФНС России №5 по г. Краснодару № 13-09/11678 дсп от 08.08.2008 о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения в части излишнего взыскания: налога на добавленную стоимость 708 234,58 руб., штрафа 249 499,53 руб. и соответствующей пени; налога на прибыль, зачисляемой в федеральный бюджет 364 587, 11 руб., штрафа 68 612,25 руб., пени 63395,44 руб.; налога на прибыль, зачисляемой в бюджеты субъектов РФ 981580,69 руб., штрафа 196316,13 руб., пени 173828,49 руб.

В судебном заседании объявлялся перерыв до 12-00 час. 31.08.09 г.

31.08.09 г. в 12-00 час. заседание продолжено.

В судебном заседании объявлялся перерыв до 16-30 час. 01.09.09 г.

01.09.09 г. в 16-30 час. заседание продолжено.

В порядке ст. 49 АПК РФ заявитель заявлениями б/н, б/д (л.д.73 т.1), от 24.02.2009, от 20.07.2009 г. уточнил и дополнил требования и просит признать недействительным Решение ИФНС России №5 по г. Краснодару № 13-09/11678 дсп от 08.08.2008 о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения в части излишнего взыскания:

налога на добавленную стоимость 708 234,58 руб. (абз. 1 п. 3.1.1 Решения), штрафа 249 499,53 руб. (абз. 1 п. 3.1.3 Решения), пени 165 385,75 руб.;

налога на прибыль, зачисляемой в федеральный бюджет 364 587, 11 руб. (абз. 2 п. 3.1.1 Решения), штрафа 68 612,25 руб. (абз. 2 п. 3.1.3 Решения), пени 63 395,44 руб. (абз. 2 п. 3.1.2 Решения);

налога на прибыль, зачисляемого в бюджеты субъектов РФ 981 580,69 руб. (абз. 3 п. 3.1.1 Решения), штрафа 196 316,13 руб. (абз. 3 п. 3.1.3 Решения), пени 173 828,49 руб. (абз. 3 п. 3.1.2 Решения).

Заявителем заявлено ходатайство об исключении из числа доказательств
Протоколов допроса свидетелей Лукашенко *.*., Пигарева *.*., Смирнова *.*. от 20.09.2009.

Суд полагает заявленное ходатайство подлежащим оставлению без удовлетворения ввиду следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган.

Кроме того доказательства подлежат оценке арбитражным судом в соответствии со ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Общество доводы по заявленным требованиям изложило в заявлении б/н, б/д (вх. №23682 от 12.11.2008 г.) (л.д. 3-6 т. 1), заявлении об уточнении требований к заявлению б/н от 24.02.09 г. (л.д. 86-89 т. 1), уточнении требований к заявлению б/н от 20.07.09 г. (л.д. 94-97 т. 3), в судебном заседании.

Так, заявитель полагает, что ссылка инспекции в Решении п. 1.1 и Акте п. 1.1 на то, что документы, истребованные по Требованию № 1174 от 19.03.2008 представлены не в полном объеме, является необоснованной, так как фактически все документы предоставлялись для налоговой проверки, кроме счетов-фактур № 91 от 13.12.2006 и № 97 от 31.12.2006, которые действительно отсутствуют. При представлении возражений по Акту проверки общество приложило документы, на отсутствие которых указывалось в Акте, однако инспекция данный факт не отразила в Решении и не приняла их во внимание при вынесении Решения. Не отражен в Решении и факт представления возражений общества.

Общество не согласно с выводами налогового органа о том, что действовало без должной осмотрительности при выборе контрагентов – ООО «Пашня», ООО «Бейсуг», недобросовестно предъявило к вычету НДС, общество считает, что налоговым органом неправомерно принята информация, представленная Смирновым *.*., являющимся коммерческим директором общества, и Пигаревым *.*., поскольку их
информация является недостоверной, ложной.

В обоснование добросовестности и достаточной осмотрительности общество указало на то, что на стадии рассмотрения возражений им были представлены налоговому органу копия Устава, Свидетельство о государственной регистрации ООО «Пашня» и ООО «Бейсуг», однако налоговым органом представленная информация не была принята к сведению.

Также общество считает, что отсутствие счетов-фактур № 91 от 13.12.2006г., № 97 от 31.12.2006г. не является основанием для доначисления налога на прибыль, выполнение (оказание) услуг (работ) подтверждено Актами выполненных работ.

Ответчик доводы по заявленным требованиям изложил в отзывах №05-49/04533 от 27.02.09г. (л.д. 90-95 т.1), от 04.08.2009 г. № 05-49/ (л.д. 135-136 т. 3), от 06.08.2009 № 05-49 (л.д. 137-138 т.3), полагает, что оспариваемое Решение является законным и обоснованным.

Так налоговым органом указано, что общество предъявило к вычету суммы НДС за ноябрь, декабрь 2005 г., январь, февраль 2006 г. по сделкам с ООО «Пашня»; за март — декабрь 2006 г., январь - март 2007г. по сделкам с ООО «Бейсуг», в ходе проведения проверки исследовался вопрос взаимосвязи общества с контрагентом ООО «Пашня». Данная организация состоит на учете в ИФНС России № 2 по г. Краснодару. По результатам проведенной встречной проверки установлено, что ООО «Пашня» документы на проверку не представило, налогоплательщик является организацией, осуществляющей оптовую торговлю, относится к категории представляющий «нулевую» отчетность, что свидетельствует об отсутствии на балансе ООО «Пашня» основных средств и об отсутствии персонала, последняя бухгалтерская и налоговая отчетность представлена за март 2004 г., инспекцией принято Решение о приостановлении операций по счету ввиду непредставления отчетности. Следовательно, ООО «Пашня» не имел реальной возможности оказывать услуги по сортировке, маркировке и укладке грузов.

Также
исследовался вопрос взаимосвязи общества с контрагентом ООО «Бейсуг».

Данная организация состоит на учете в ИФНС России 4 по г. Краснодару. По результатам проведенной встречной проверки установлено, что ООО «Бейсуг» документы на п Ф.И.О. вид деятельности – подготовка строительного участка, ООО «Бейсуг» относится к категории налогоплательщиков представляющий «нулевую» отчетность, что свидетельствует об отсутствии на балансе ООО «Бейсуг» основных средств и об отсутствии персонала, последняя отчетность представлена за 3 квартал 2006 года. То есть ООО «Бейсуг» не имел реальной возможности оказывать услуги по сортировке, маркировке и укладке грузов.

Инспекция считает, что все услуги осуществлялись на территории общества собственными силами организации, а не силами ООО «Пашня» и ООО «Бейсуг».

Из представленных на проверку документов не усматривается добропорядочность и осмотрительность общества, общество не проявило должной осмотрительности, перечислив денежные средства на счет непроверенного юридического лица.

Встречными проверками установлено, что общество заключило договоры с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей. Налоги с полученных от общества сумм не уплачены, что подтверждено вступившим в законную силу приговором Прикубанского районного суда от 11.04.2008 г.

Таким образом, в нарушение п. 2 ст. 171 НК РФ общество неправомерно приняло к вычету НДС с уплаченных сумм контрагентам ООО «Пашня» и ООО «Бейсуг», которые не уплатили налог в бюджет, в бюджете не сформирован источник возмещения налога.

По налогу на прибыль налоговым органом учтены результаты встречных проверок, частичное отсутствие актов выполненных работ и сделан вывод о том, что общество необоснованно отнесло к расходам затраты по операциям с ООО «Пашня» и ООО «Бейсуг», в связи с чем занизило налогооблагаемую базу по налогу на прибыль.

Суд, изучив материалы дела, выслушав доводы сторон, Установилследующее.

Как
следует из материалов дела, ИФНС России № 5 по г. Краснодару была проведена выездная налоговая проверка ООО «Лусмир» по соблюдению налогового законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2005г. по 31.12.2007, в том числе: по НДС с 01.01.2005г. по 31.12.2007г., налогу на прибыль в краевой и федеральный бюджеты с 01.01.2005г. по 31.12.2006г.

По результатам проверки налоговым органом был составлен Акт выездной налоговой проверки от 04. июля 2008 г. №13-09/10201дсп, на основании которого принято Решение №13-09/11678 дсп от 08.08.2008 г. о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения общества.

Общество обратилось с апелляционной жалобой в Управление ФНС России по Краснодарскому краю на Решение ИФНС России № 5 по г. Краснодару от 08.08.2008г. № 13-09/11678. Рассмотрев жалобу налогоплательщика, Управление ФНС России по Краснодарскому краю вынесло Решение № 27-13-601-1195 от 08.10.2008 г., которым апелляционная жалоба ООО «Лусмир» оставлена без удовлетворения, Решение ИФНС России № 5 по г. Краснодару от 08.08.2008г. № 13-09/11678 утверждено.

В ходе проведения выездной налоговой проверки налоговым органом установлено следующее.

Налог на добавленную стоимость

Решением ИФНС РФ №5 по г. Краснодару №13-09/11678 дсп от 08.08.2008 г. установлено, что общество в проверяемом периоде 2005-2007г.г. осуществляло деятельность со следующими контрагентами - ООО «Пашня» и ООО «Бейсуг».

В ходе выездной налоговой проверки общества проведены выездные мероприятия налогового контроля в отношении контрагента ООО «Пашня», ИНН 2310080747 КПП 231001001. Согласно проведенной встречной проверки ООО «Пашня» сотрудниками ИФНС России №2 по г. Краснодару установлено следующее.

Документы не представлены, налогоплательщик является организацией, осуществляющей оптовую торговлю, относится к категории представляющих нулевую отчетность, последняя бухгалтерская и налоговая отчетность представлена за март 2004г.

Также в ходе
выездной налоговой проверки общества проведены выездные мероприятия налогового контроля в отношении контрагента ООО «Бейсуг», ИНН 2311086815 КПП 231101001. Согласно проведенной встречной проверки ООО «Бейсуг» сотрудниками инспекции установлено следующее.

Док Ф.И.О. вид деятельности – подготовка строительного участка, налогоплательщик относится к категории представляющих нулевую отчетность, налоговая отчетность представлена за 3 квартал 2006г.

Основные средства, складские помещения у ООО «Пашня» и ООО «Бейсуг» отсутствуют, численность работников ООО «Пашня» и ООО «Бейсуг» 0 человек.

Из Решения следует, что генеральным директором общества Лукашенко *.*. были даны объяснения в порядке п. 1 ст. 90 Налогового кодекса Российской Федерации, зафиксированные в протоколе, в отношении ООО «Пашня» и ООО «Бейсуг». Согласно проведенному опросу следует, что договор с ООО «Пашня» и ООО «Бейсуг» заключался коммерческим директором, о существовании данных предприятий Лукашенко *.*. узнала в 2008г., при общении с сотрудниками ОРЧ ГУВД. Фактически оказание услуг по переупаковке товара осуществлялись собственными силами, т.е. грузчиками общества, документы - акты выполненных работ и счета-фактуры привозились коммерческим директором.

Также коммерческим директором общества Смирновым *.*. были даны в порядке п. 1 ст. 90 Налогового кодекса Российской Федерации объяснения, зафиксированные в протоколе, в отношении ООО «Пашня» и ООО «Бейсуг». Согласно проведенному опросу следует, что договора с ООО «Пашня» и ООО «Бейсуг» заключались по указанию генерального директора, директором ООО «Пашня» и ООО «Бейсуг» являлся Пиг Ф.И.О. цель договоров оказание услуг по переупаковке товара, услуги оказывались на территории общества собственными силами, т.е. грузчиками ООО «Лусмир», документы - акты выполненных работ и счета фактуры передавались директором ООО «Пашня» и ООО «Бейсуг» - Пигаревым *.*.

В ходе проверки, ОРЧ по линии налоговых преступлений №2 при
ГУВД по Краснодарскому краю, на основании письма №22/2/1/3-4058дсп от 29.05.2008г. предоставлены материалы в отношении ООО «Бейсуг» и его директора Пигарева *.*. Согласно предоставленным копиям протокола Ф.И.О. и приговора Прикубанского районного суда от 11.04.2008г. следует, что предприятия создавались для осуществления строительно-монтажных работ, офисных помещений и имущества на балансе не было, в штате предприятия работников не было, работы не выполнялись, налоговая отчетность и балансы в основном подавались нулевые. В отношении ООО «Лусмир» работы не выполнялись, денежные средства получались Пигаревым *.*. и передавались представителю ООО «Лусмир». Пигарев *.*.. являлся директором еще нескольких предприятий, работающих по одной и той же схеме.

На основании указанных доказательств налоговым органом сделан вывод о том, что, предъявив к вычету НДС, ООО «Лусмир» действовало недобросовестно, поскольку проведенные им операции по оказанию услуг были направлены на создание условий для возникновения необоснованной налоговой выгоды.

Таким образом, в нарушение ст. 171, 172 НК РФ ООО «Лусмир» неправомерно предъявило к вычету из бюджета НДС:

В 2005 году:

за ноябрь в сумме 23 580,0 руб., счет-фактура № 137 от 30.11.2005г.

за декабрь в сумме 36 030,50руб., счет-фактура № 162 от 30.12.2006г.

В 2006 году:

за январь в сумме 108 042,71 руб., счет-фактура № 2 от 31.01.2006г.

за февраль в сумме 66 703,73 руб., счет-фактура № 11 от 28.02.2006г.

за март в сумме 147 600,00 руб., счет-фактура № 3 от 31.03.2006г.

за апрель в сумме 50 418,31 руб., счет-фактура № 5 от 30.04.2006г.

за май в сумме 75 600,00 руб., счет-фактура № 14н от 31.05.2006г.

за июнь в сумме 128 013,56 руб., счет-фактура № 32 от 19.06.2006г., № 27 от 09.06.2006г., № 38 от 30.06.2006г.

за июль в
сумме 89 405,08 руб., счет-фактура № 64 от 11.07.2006г., № 72 от 31.07.2006г.

за август в сумме 61 215,25 руб., счет-фактура № 62 от 14.08.2006г., № 69 от 31.08.2006г.

за сентябрь в сумме 25 200,00 руб., счет-фактура № 76 от 30.09.2006г.

за октябрь в сумме 60 986,44 руб., счет-фактура № 71 от 31.10.2006г.

за ноябрь в сумме 80 954,21 руб., счет-фактура № 82 от 16.11.2006г., № 86 от 21.11.2006г.

за декабрь в сумме 55 875,77 руб., счет-фактура № 91 от 13.12.2006г., № 97 от 31.12.2006г.

В 2007 году:

за январь в сумме 89 298,31руб., счет-фактура № 5 от 20.01.2007г., № 15 от 31.01.2007г.

за февраль в сумме 70 901,69руб., счет-фактура № 18 от 15.02.2007г., № 25 от 28.02.2007г.

за март в сумме 90 411,85 руб., счет-фактура № 32 от 19.03.2007г., № 38 от 31.03.2007г.

Всего по результатам проверки установлено неправомерное предъявление к вычету НДС на сумму 764 110,35 руб. и соответственно установлена неполная уплата налога на добавленную стоимость в размере 764 110,35 руб.

В связи с неуплатой НДС общество привлечено к налоговой ответственности в соответствии с п.1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации, а также в соответствии со ст. 75 Налогового кодекса Российской Федерации за несвоевременную уплату налога начислены пени.

Налогоплательщик не оспаривает выводы Акта проверки и Решения по основаниям доначисления НДС в сумме 55 875,77 руб. за декабрь 2006 года, счета-фактуры № 91 от 13.12.2006г., № 97 от 31.12.2006г.

Налог на прибыль

Налоговым органом установлено, что в нарушение п. 1 ст. 247 Налогового кодекса РФ обществом занижен объект налогообложения на сумму завышенных расходов:

в 2005 году в сумме 331 169,16 руб. (основания изложены, счета-фактуры
указаны в пункте 1.2 Решения № 13-09/11678дсп от 08.08.2008г.). Сумма налога на прибыль по результатам проверки исчисленная в соответствии со ст.284 и ст.286 Налогового кодекса РФ за 2005 год составила – 194 628,0руб.

Таким образом, по результатам проверки установлена неуплата (неполная уплата) налога на прибыль в размере 79 480,0 руб. (194628,0руб.-115148,0руб.).

В 2006 году обществом занижен объект налогообложения на сумму завышенных расходов в сумме 5 277 864,00руб. (основания изложены, счета-фактуры указаны в пункте 2.3 Решения). В связи с этим, сумма налога на прибыль по результатам проверки исчисленная в соответствии со ст.284 и ст.286 Налогового кодекса РФ за 2006 год составила – 1 460 290,80 руб.

Таким образом, по результатам проверки установлена неуплата (неполная уплата) налога на прибыль в размере 1 266 687,80 руб., (1460290,80руб.-193603,0руб.).

В соответствии с п. 1 ст. 122 налогового кодекса РФ общество привлечено к ответственности в виде штрафа в сумме 264 928,38 руб., а также в соответствии со ст. 75 Налогового кодекса РФ начислены пени в сумме 237 223,93 руб.

Рассмотрев материалы дела, выслушав доводы сторон, суд считает, что заявленные требования общества являются правомерными и подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму НДС, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные налоговые вычеты.

Из положений статей 169, 171 и 172 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что необходимыми условиями для применения налоговых вычетов по НДС по приобретенным товарам (работам, услугам) являются: приобретение товаров в производственных целях либо для перепродажи; оплата товаров (работ, услуг), в том числе суммы налога в составе их стоимости, оприходование товаров (учет в соответствии с правилами бухгалтерского учета), а также наличие надлежащим образом оформленных счетов-фактур.

При этом документы в совокупности должны с достоверностью подтверждать реальность хозяйственных операций, с которыми Налоговый кодекс Российской Федерации связывает право налогоплательщика на применение налогового вычета.

В соответствии со статьей 252 Налогового кодекса Российской Федерации в целях главы 25 Кодекса налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Кодекса).

Согласно статье 252 Налогового кодекса Российской Федерации расходы - обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком; обоснованные расходы - экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме; документально подтвержденные расходы - затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Таким образом, при решении вопроса о возможности учета тех или иных расходов для целей налогообложения необходимо исходить из того, что расходы подтверждаются представленными налогоплательщиком документами. Условием для включения понесенных затрат в состав расходов является возможность на основании имеющихся документов сделать однозначный вывод о том, что расходы на приобретение товаров (работ, услуг) фактически осуществлены. При этом должны приниматься во внимание доказательства, представленные налогоплательщиком в подтверждение факта и размера этих затрат, которые подлежат правовой оценке в совокупности.

Таким образом, при решении вопроса о возможности принятия расходов в целях исчисления налога на прибыль необходимо исходить из реальности этих расходов, произведенных для приобретения товаров (работ, услуг), а также их документального подтверждения.

В соответствии со статьей 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ “О бухгалтерском учете“ все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбома Ф.И.О. учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа; дату составления документа; наименовании организации, от имени которой составлен документ; содержание хозяйственной операции; измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении; наименование должностных лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; личные подписи указанных лиц.

Как следует из материалов дела, основанием для принятия Решения налоговым органом о доначислении НДС и отказе в налоговом вычете НДС по контрагентам общества ООО «Пашня» и ООО «Бейсуг» послужило то обстоятельство, что, по мнению налогового органа, предъявив к вычету НДС, ООО «Лусмир» действовало недобросовестно, поскольку проведенные им операции по оказанию услуг были направлены на создание условий для возникновения необоснованной налоговой выгоды.

Также при вступлении в гражданские правоотношения обществом не была проявлена разумная осмотрительность при выборе контрагентов. Неблагоприятные последствия недостаточной осмотрительности ложатся на лицо, заключившее сделку.

Однако, суд полагает, что выводы налогового органа являются ошибочными ввиду следующего.

Судом, на основании представленных доказательств, установлено, что контрагенты общества ООО «Пашня» и ООО «Бейсуг» зарегистрированы в качестве юридического лица и состояли в период совершения сделок в налоговых органах на налоговом учете - в ИФНС России №2 по г. Краснодару и в ИФНС России №4 по г. Краснодару, что подтверждено и налоговым органом. Решения о признании их регистрации недействительной и ликвидации не приняты в установленном порядке.

В обоснование осуществления услуг, оказываемых контрагентами обществу, представлены счета-фактуры контрагентов - ООО «Пашня» и ООО «Бейсуг» (л.д. 35-58 т. 2), которые не признаны налоговым органом не соответствующими требованиям п. 5,6 ст. 169 НК РФ.

Кроме того, представлены акты сдачи-приема оказанных услуг, платежные поручения с выписками из лицевого счета общества, договоры на оказание услуг № 1 от 02.03.2006 и № 35 от 01.11.2005, заключенных с ООО «Бейсуг» и ООО «Пашня», свидетельствующие о реальности осуществления сделок (л.д. 111-112 т. 3, 6-75 т. 4).

Таким образом, довод налогового органа о невозможности реального исполнения услуг контрагентами общества опровергается фактическими обстоятельствами, свидетельствующими об исполнении обязательств по договорам, фактическом выполнении объема услуг.

Также следует, что представление «нулевой» отчетности контрагентами общества не является основанием к отказу обществу в принятии вычетов по НДС и принятии реально понесенных расходов.

Кроме того, в силу правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 16.10.2003 N 329-О, налогоплательщик не несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет.

В пункте 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 №53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» указано, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в постановлении Пленума разъяснил, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. При этом следует учитывать, что возможность достижения того же экономического результата с меньшей налоговой выгодой, полученной налогоплательщиком путем совершения других предусмотренных или не запрещенных законом операций, не является основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Согласно определению Конституционного Суда Российской Федерации от 25.07.2001 N 138-О по смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков. Это означает, что правовой защитой пользуются налогоплательщики, которые в полном объеме исполняют свои обязанности по правильному исчислению, удержанию, полному и своевременному перечислению в бюджет законно установленных налогов и сборов, а также по соблюдению необходимых условий предоставления налоговых вычетов.

В нарушение требований части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации налоговая инспекция не представила суду доказательства совершения обществом и его контрагентами согласованных действий, направленных на необоснованное получение налоговой выгоды, его осведомленности о допущенных контрагентами нарушениях закона и совершения иных действий, свидетельствующих о недобросовестности налогоплательщика.

Налоговый орган в обоснование доводов ссылается на Протоколы допроса директора общества Лукашенко *.*., коммерческого директора общества Смирнова *.*., директора ООО «Пашня» и ООО «Бейсуг» Пигарева *.*.

Судом исследованы выводы Акта проверки, Решения (лист 10 Решения) о том, что генеральным директором ООО «Лусмир» Лукошенко *.*. были даны объяснения зафиксированные в Протоколе в отношении ООО «Пашня», а именно согласно проведенному опросу следует, что договор с ООО «Пашня» заключался коммерческим директором, о существовании данного предприятия Лукашенко *.*. узнала в 2008 г. при общении с сотрудниками ОРЧ ГУВД, фактически оказание услуг по переупаковке товара осуществлялись собственными силами, т.е. грузчиками ООО «Лусмир», документы – акты выполненных работ и счета-фактуры привозились коммерческим директором.

Однако, в судебном заседании генеральный директор Лукашенко *.*. пояснила, что таких заявлений не делала, налоговым органом неверно отражены ее пояснения в Протоколе и заявила, что все работы по переупаковке товара производились сотрудниками ООО «Пашня», грузчики ООО «Лусмир» данной деятельностью не занимались.

Пояснения по Протоколу допроса генерального директора Лукашенко *.*. от 22.06.09 г. приобщены к делу (л.д. 86 т. 3).

Также из материалов налоговой проверки следует, что вывод налогового органа о недобросовестности общества основан на Протоколе допроса коммерческого директора ООО «Лусмир» Смирнова *.*., материалах проверки ОРЧ по линии налоговых преступлений №2 при ГУВД по Краснодарскому краю, в рамках которой представлены Протоколы допроса Пигарева *.*., Приговора Прикубанского районного суда от 11.04.2008 г.

Вместе с тем, Приговором Прикубанского районного суда г. Краснодара по делу № 1-422/2008 установлено, что Пигарев *.*. совершил уклонение от уплаты налога с организации путем непредставления налоговых деклараций, включения в налоговые декларации заведомо ложных сведений, в особо крупном размере. Реализуя свой преступный умысел, Пигарев *.*. в период времени с 20.02.2006 года по 15.07.2007 года, устанавливал организации, с которыми заключал договоры от имени 000 «Бейсуг» после чего выполнял указанные в договоре обязательства по оказанию услуг и поставке товаров, и предоставлял акты приемки выполненных работ, первичные бухгалтерские документы от 000 «Бейсуг». В указанный период времени на расчетные счета 000 «Бейсуг» поступали денежные средства от предприятий-контрагентов. Пигарев *.*. фактически выполняя функции руководителя 000 «Бейсуг», будучи лицом ответственным за ведение финансово-хозяйственной деятельности предприятия и представление в ИФНС России № 4 по городу Краснодару налоговых деклараций и иных документов представление которых в соответствии с законодательством о налогах и сборах является обязательным, осознавая, что 000 «Бейсуг» является плательщиком налога добавленную стоимость предоставлял налоговые декларации, содержащие заведомо ложные сведения по налогу добавленную стоимость, подлежащего уплате, чем уклонился от уплаты НДС: за июнь 2006 г., за июль 2006 года, за август2006 года, за сентябрь 2006 года, за октябрь 2006 года, за ноябрь 2006 года, за декабрь 2006 года, январь 2007 года, за февраль 2007 года, за март 2007 года, апрель 2007 года, за май 2007 года. Допрошенный в судебном заседании подсудимый Пигарев *.*., свою вину в предъявленном обвинении признал полностью, раскаялся в содеянном. Действия Пигарева *.*. суд квалифицировал, как уклонение от уплаты налога организации путем непредставления налоговых декларации и включения в налоговые декларации заведомо ложных сведений в особо крупном размере по п. «б» ч. 2 ст. 199.

Пигарев *.*., также являлся директором 000 «Пашня», которое оказывало 000 «Лусмир» услуги аналогичные услугам 000 «Бейсуг».

Таким образом, показания Пигарева *.*. приведенные налоговым органом в Акте проверки расходятся с показаниями установленными Прикубанским районным судом г. Краснодара, поскольку судом конкретно установлено, что Пигарев *.*. действовал самостоятельно без сговора с руководством предприятий-контрагентов, в частности 000 «Лусмир», а также фактически выполнял указанные в договоре обязательства по оказанию услуг и поставке товаров, предоставлял акты приемки выполненных работ, первичные бухгалтерские документы.

При таких обстоятельствах следует, что выводы Акта проверки о том, что переупаковкой товаров занимались грузчики 000 «Лусмир» несостоятельны и противоречат обстоятельствам уже доказанным и установленным судом.

Относительно показаний данных коммерческим директором 000 «Лусмир» Смирновым *.*., судом признаны обоснованными доводы общества о том, что на дату дачи показаний Смирнов Н.И находился под следствием в качестве подозреваемого в мошенничестве против 000 «Лусмир». Данное обстоятельство подтверждается Справкой о движении предварительного следствия по уголовному делу №716214, а также Постановлением об удовлетворении ходатайства от 16.07.2008 г., представленными в налоговый орган при рассмотрении разногласий к Акту проверки (л.д. 17 Решения)

Согласно указанного Постановления, уголовное дело возбуждено 20 апреля 2007 года в СУ при УВД г. Карасунскому округу г. Краснодара по признакам преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ.

Общество считает, что показания Смирнова *.*. не могут приниматься как объективные и использованы как доказательства, поскольку при их даче Смирнов *.*. был заинтересован в искажении информации о деятельности 000 «Лусмир».

Из материалов дела следует, что кроме указанных протоколов допроса директора общества Лукашенко *.*., коммерческого директора общества Смирнова *.*., директора ООО «Пашня» и ООО «Бейсуг» Пигарева *.*., материалы дела не содержат иных доказательств, указывающих на непричастность к финансовой деятельности названных организаций.

Суд считает, что наличие только одних протоколов допроса, при отсутствии иных доказательств, для признания доводов налогового органа обоснованными, является недостаточным.

Также из материалов дела следует, что в качестве доказательства своей добросовестности и проявления достаточной осмотрительности 000 «Лусмир» на стадии рассмотрения возражений представил копии устава, свидетельств о регистрации 000 «Пашня» и 000 «Бейсуг», что следует из реестра документов (л.д. 111,112 т. 3).

Таким образом, суд считает, что представленными обществом доказательствами подтвержден факт реальности хозяйственных операций, уплата обществом НДС в составе цены поставленных товаров (работ, услуг), что, по сути, не оспаривается налоговым органом; первичные учетные документы содержат все необходимые реквизиты, а товары (работы, услуги) приняты к учету.

С учетом изложенного, суд полагает, что налоговым органом неправомерно доначислен обществу налог на добавленную стоимость в сумме 708234,58 руб., пени по налогу на добавленную стоимость в сумме165385,75 руб., штраф в размере 249499,53 руб.

По основаниям доначисления налога на прибыль налоговым органом приведены те же доводы, что и по налогу на добавленную стоимость.

Суд исходит из следующего.

Из системной связи ст. 252, п. 1 ст. 54 Кодекса, ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996г. № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете», следует, что факт, основания и размер расходов доказывается путем представления совокупности первичных документов, удовлетворяющих требованиям законодательства РФ о бухгалтерском учете. Сведения, содержащиеся в расходных документах, должны быть достоверными и подтверждать реальность проводимых операций.

Правильное оформление первичных документов, подтверждающих понесенные расходы, является условием для признания расходов обоснованными. Данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственной операции и представляемых налогоплательщиком в налоговые органы в подтверждение произведенных расходов, уменьшающих полученные доходы, должны отвечать установленным законодательством требованиям и содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает реализацию права на учет расходов при определении налоговой базы по налогу на прибыль.

Представленные в материалы дела доказательства Акты выполненных работ, счета-фактуры, подписанные и заверенные печатью ООО «Пашня», ООО «Бейсуг», отражение в учете общества хозяйственных операций по оказанным услугам, не позволяют квалифицировать сделки налогоплательщика с контрагентами общества ООО «Пашня» и ООО «Бейсуг» как сделки, совершенные с целью заведомо противоправной основам правопорядка и нравственности, т.к. они не направлены на причинение экономического ущерба государству в форме не уплаты в бюджет налога на прибыль, путем искусственного завышения расходов.

В связи с этим, налогоплательщик имел право учитывать указанные расходы при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль организаций.

В связи с изложенным, суд считает, что обществу необоснованно доначислен налог на прибыль организаций, зачисляемый в федеральный бюджет в сумме 364587,11 руб., налог на прибыль организаций, зачисляемый в бюджеты субъектов РФ в сумме 981580,69 руб.; пени по налогу на прибыль организаций, зачисляемые в федеральный бюджет в сумме 63395,44 руб., по налогу на прибыль организаций, зачисляемые в бюджет субъектов РФ в сумме 173828,49 руб.; штрафы по налогу на прибыль организаций, зачисляемому в федеральный бюджет в сумме 68612,26 руб., по налогу на прибыль организаций, зачисляемому в бюджеты субъектов РФ в сумме 196316,13 руб.

По доводу общества о нарушении налоговым органом п. 2 ст. 10 Налогового кодекса Российской Федерации при проведении допроса свидетелей, н Ф.И.О. ответственности за дачу заведомо ложных показаний и неправомерном использований показаний свидетелей положенных в основу выводов о недобросовестности общества, суд исходит из следующего.

Как следует из материалов дела налоговым органом в порядке п. 1 ст. 90 Налогового кодекса Российской Федерации получены объяснения директора ООО «Лусмир» Лукашенко *.*. и коммерческого директора ООО «Лусмир» Смирнова *.*., положенные налоговым органом в основу выводов, послуживших основанием для начисления налогов.

Показания Лукашенко *.*., Смирнова *.*. фиксировались налоговым органом в Протоколах допроса (л.д. 10-15 т.2), в которых указано, что свидетелям разъяснены их права и обязанности, свидетель предупрежден об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний.

Вместе с тем, пунктом 2 статьи 10 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что производство по делам о нарушениях законодательства о налогах и сборах, содержащих признаки преступления, ведется в порядке, установленном уголовно-процессуальным законодательством Российской Федерации.

В соответствии со статьей 79 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации показания свидетеля – сведения, сообщенные им на допросе, проведенном в ходе досудебного производства по уголовному делу или в суде в соответствии с требованиями статей 187-191 и 278 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации.

Свидетель может быть допрошен о любых относящихся к уголовному делу обстоятельствах, в том числе о личности обвиняемого, потерпевшего и своих взаимоотношениях с ними и другими свидетелями.

Частью 1 статьи 189 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что перед допросом следователь выполняет требования, предусмотренные частью пятой статьи 164 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно части 5 статьи 164 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации следователь, привлекая к участию в следственных действиях участников уголовного судопроизводства, указанных в главах 6 - 8 настоящего Кодекса, удостоверяется в их личности, разъясняет им права, ответственность, а также порядок производства соответствующего следственного действия. Если в производстве следственного действия участвует потерпевший, свидетель, специалист, эксперт или переводчик, то он также предупреждается об ответственности, предусмотренной статьями 307 и 308 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Поскольку материалами дела подтверждается, что сумма доначисленных обществу налогов относится к составу уголовного преступления, то при проведении допроса свидетели, допрашиваемые налоговым инспектором, должны б Ф.И.О. ответственности за дачу заведомо ложных показаний.

В связи с тем, что налоговый орган не пред Ф.И.О. ответственности за дачу заведомо ложных показаний, следует, что протоколы допроса составлены с нарушением федерального закона.

В связи с чем сведения, изложенные в Протоколах допроса не могут быть положены в основу выводов налогового органа.

Согласно п. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

В соответствии с п. 2 ст. 65 АПК РФ обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

На основании изложенного, суд считает заявленные требования о признании недействительным Решения ИФНС России №5 по г. Краснодару № 13-09/11678дсп от 08 августа 2008 г. в оспариваемой части подлежащими удовлетворению.

С учетом требований ст. 110 АПК РФ сумма госпошлины, уплаченная заявителем подлежит возврату.

Руководствуясь Определением Конституционного Суда Российской Федерации от 25.07.2001 № 138-О, Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», ст.ст. 169, 171, 172, 247, 252 Налогового кодекса РФ, ст. ст. 49,64,65,71,110, 167-170, ч. 2 ст. 176, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд

Решил:

Заявления заявителя об уточнении и дополнении требований б/н, б/д (л.д.73 т.1), от 24.02.2009, от 20.07.2009 – удовлетворить.

Ходатайство заявителя об исключении из числа доказательств Протоколов допроса свидетелей Лукашенко *.*., Пигарева *.*., Смирнова *.*. от 20.09.2009 – оставить без удовлетворения.

Признать недействительным Решение ИФНС России №5 по г. Краснодару № 13-09/11678 дсп от 08.08. 2008 г. в части:

привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа и уплаты штрафа:

по налогу на добавленную стоимость в сумме 249499,53 руб. (Раздел 1,3 п.п. 3.1.3);

по налогу на прибыль организаций, зачисляемый в федеральный бюджет в сумме 68612,26 руб. (Раздел 1, Раздел 3 п.п. 3.1.3);

по налогу на прибыль организаций, зачисляемый в бюджеты субъектов РФ в сумме 196316,13 руб. (Раздел 1, Раздел 3, п.п. 3.1.3);

уплаты налогов – Раздел 3 п. 3.1, п.п 3.1.1., в том числе:

НДС в сумме 708234,58 руб.;

налога на прибыль организаций, зачисляемый в федеральный бюджет в сумме 364587,11 руб.;

налога на прибыль организаций, зачисляемый в бюджеты субъектов РФ в сумме 981580,69 руб.;

начисления пени по состоянию на 08.08.2008 и уплаты пени (Раздел 2, Раздел 3, п.п.3.1.2)

по НДС в сумме 165385,75 руб.,

по налогу на прибыль организаций, зачисляемых в федеральный бюджет в сумме 63395,44 руб.,

по налогу на прибыль организаций, зачисляемых в бюджет субъектов РФ в сумме 173828,49 руб.

Возвратить ООО «Лусмир», г. Краснодар из федерального бюджета 2000,0 руб. госпошлины, перечисленной по платежному поручению № 49 от 31.10.2008 г.

Справку на возврат выдать.

Решение может быть обжаловано в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд, г. Ростов-на-Дону.

Судья *.*. Савченко