Судебная практика

Постановление от 06 октября 2009 года № А41-4443/2009. По делу А41-4443/2009. Московская область.

Постановление

№ КГ-А41/9413-09-1,2

г. Москва

6 октября 2009 г.

Дело № А41-4443/09

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Новоселова *.*.

судей Денисовой *.*. и Комоловой *.*.

при участии в заседании:

от истца – Сафронова *.*. (дов. от 04.03.2009), Андреева *.*. (дов. от 28.01.2009)



от ответчика – Багаутдинова *.*. (дов. от 25.08.2009, рег. № 3747)

от третьего лица

рассмотрев в судебном заседании кассационные жалобы ЗАО «ДКМ» и ООО «Сивас»

на Постановление от 27 июля 2009 г.

Десятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями Боровиковой *.*. , Бархатовым *.*. , Черниковой *.*.

по иску ООО «Сивас»

к ЗАО «ДКМ»

о взыскании 316897504 руб. 55 коп.

Установил:



Иск заявлен Обществом с ограниченной ответственностью «Сивас» (ООО «Сивас») к Закрытому акционерному обществу «Домодедово Констракшн Менеджмент» (ЗАО «ДКМ») о взыскании стоимости выполненных по договору подряда от 2 августа 2007 г. № ЕРТ 04/2007-02 работ в сумме 316897504 руб. 55 коп., в том числе 32668021 руб. 91 коп. – стоимость работ, выполненных в августе 2008 г., 65796225 руб. 20 коп. – стоимость работ, выполненных в сентябре 2008 г., 218333230 руб. 36 ком. – стоимость дополнительных работ, 100000 руб. – сумма уплаченной госпошлины (т. 1, л.д. 3-4).

До принятия решения по делу истец увеличил размер своих требований и просил взыскать также стоимость работ, выполненных в октябре 2008 г. в сумме 36440316 руб. 88 коп. и в ноябре 2008 г. в сумме 3357152 руб. 90 коп. соответственно по актам № 24 и №25.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 24 апреля 2009 г. взысканы с ЗАО «Домодедово Констракшн Менеджмент» в пользу ООО «Сивас» сумма долга 386694974 руб. 33 коп. - сумма стоимости выполненных работ по договору подряда № ЕРТ 04/2007-02 от 2 августа 2007 г., в том числе работы, выполненные в августе, сентябре, октябре, ноябре 2008 г. и дополнительные работы, а также расходы по госпошлине в сумме 100000 руб. 00 коп. (т. 6, л.д. 138-139).

Решение мотивировано тем, что на основании договора подряда №ЕРТ 04/2007-02 от 2 августа 2007 г. истец поэтапно выполнял работы, предусмотренные договором подряда, и сдавал выполненные работы ответчику, который осуществлял оплату выполненных работ, что в августе и сентябре 2008 г. истец выполнил работы, предусмотренные договором подряда на суммы 32668021 руб. 99 коп. и 65796252 руб. 20 коп. соответственно и осуществил сдачу указанных работ в соответствии с условиями договора подряда, что приемка выполненных работ в натуре согласно п. 9.1.1. договора подряда проведена 3 декабря 2008 г. (за август 2008 г.) и 5 декабря 2008 г. (за сентябрь2008 г.), что на основании этого истец составил акты выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ (форма КС-3) № 17 и № 18 и направил для подписания ответчику, что после двукратных корректировок истцом актов № 17 и № 18 и справок ответчик вновь отказался от подписания актов и справок и указал на имеющиеся в них ошибки по следующим надуманным основаниям: 1) не указан юридический адрес заказчика; 2) в сметной стоимости не указана полная стоимость договора подряда; 3) не указан код ОКПО заказчика. Первая инстанция признала, что истец составлял акты и справки по форме, соответствующей требованиям действующего законодательства Российской Федерации и условиям договора подряда, ранее они у заказчика нареканий не вызывали, что истец в третий раз пошел навстречу ответчику и 14 января 2009 г. направил ему исправленные акты и справки с сопроводительным письмом № 14, содержащим мотивированные возражения на его замечания, однако до настоящего времени акты выполненных работ №№ 17 и 3 8 за август 2008 г. и сентябрь 2008 г. не подписаны.

Первая инстанция, сославшись на п. 4 ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, пришла к выводу о том, что на основании заявок ответчика на выполнение дополнительных работ истец направлял коммерческие предложения с указанием перечня и стоимости работ, которые согласовывались ответчиком, что выполненные дополнительные работы сдавались истцом в натуре согласно п. 9.1.1 договора подряда, о чем составлены соответствующие акты, что 26 декабря 2008 г. истцом ответчику с сопроводительным письмом № 2442 направлены для подписания акты выполненных дополнительных работ по форме КС-2 №№ 19-23 и справки о стоимости выполненных дополнительных работ по форме КС-3 №№ 19-23, до настоящего времени акты и справки ответчиком также не подписаны, всего дополнительных работ было выполнено на общую сумму 218333230 руб. 36 коп.

Первая инстанция пришла к выводам, что никаких мотивированно обоснованных требований и претензий к истцу-подрядчику по качеству и объему выполненных в указанные периоды работ ответчиком не предъявлялось, что отказ в подписании актов приемки работ носил формальный, надуманный характер, что сумма задолженности в размере 386694974 руб. 33 коп. подтверждена сериалами дела и не опровергнута ответчиком.

Постановлением Десятого арбитражного апелляционного суда от 27 июля 2009 г. Решение Арбитражного суда Московской области от 24 апреля 2009 года по делу №А41-4443/09 отменено. Взысканы с ЗАО «Домодедово Констракшн Менеджмент» в пользу ООО «Сивас» сумма долга в размере 55123503 руб. 54 коп. госпошлина в размере 100000 руб. за подачу искового заявления. В остальной части иска отказано (т. 7, л.д. 148-156).

При этом апелляционная инстанция указала следующее.

2 августа 2007 года между ЗАО «Домодедово Констракшн Менеджмент» (заказчик) и ООО «Сивас» (подрядчик) был заключен договор № ЕРТ 04/2007-02, по условиям которого заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства выполнить собственными силами, с использованием своих материалов и силами привлеченных им субподрядных организаций работы по объект(-ам) в объеме, определенном условиями настоящего договора в соответствии со структурой стоимости, утвержденным заказчиком проектом производства работ (ППР), рабочей документацией, стандартами заказчика, нормами и правилами, а заказчик обязуется принять и оплатить выполненные на объекте (-ах) работы, в соответствии с условиями настоящего договора, в объем работ включены полный комплекс подготовительных работ (сертификация материалов, изделий, согласование с заказчиком изменений, возникающих при производстве работ, создание условий для проведения последующих работ субподрядными организациями, приобретение необходимых материалов и т.д.); поставка на зону объекта согласованных материалов, изделий и оборудования в соответствии с проектной документацией с последующим производством строительных работ; оформление исполнительной документации, ее подписание и дальнейшую передачу надзорным службам и заказчику.

8 декабря 2008 года ООО «Сивас» направило ЗАО «Домодедово Констракшн Менеджмент» для подписания акт о приемке выполненных работ № 17 (форма КС-2) и справку о стоимости выполненных работ и затрат № 17 (Форма КС-3) в августе 2008 года по договору № ЕРТ 04/2007-02 от 2 августа 2007 г.

9 декабря 2008 года ООО «Сивас» направило ЗАО «Домодедово Констракшн Менеджмент» для подписания акт о приемке выполненных работ № 18 (форма КС-2) и справку о стоимости выполненных работ и затрат № 18 (Форма КС-3) в сентябре 2008 года по договору № ЕРТ 04/2007-02 от 2 августа 2007 г.

11, 12 декабря 2008 года ООО «Сивас» повторно направило ЗАО «Домодедово Констракшн Менеджмент» справки № 17, 18 и акты № 17, 18 и просило их подписать.

15, 26 декабря 2008 года ЗАО «Домодедово Констракшн Менеджмент» проинформировало ООО «Сивас» о том, в представленных формах КС-2 и КС-3 за отчетный период август, сентябрь 2008 года допущены ошибки.

Справки о стоимости выполненных работ и затрат №№ 17, 18 и акты о приемке выполненных работ №№ 17, 18 были подписаны в одностороннем порядке ООО «Сивас» с отметкой о том, что заказчик от подписания отказался.

Пунктом 4.9 договора № ЕРТ 04/2007-02 установлено, что промежуточные платежи осуществляются заказчиком по мере приемки результатов работ по этапу в соответствии с планом-графиком производства работ в течение 7 дней с даты подписания акта выполненных работ последней стороной, в соответствии со статьей 9 договора.

Из статьи 9 договора № ЕРТ 04/2007-02 следует, что промежуточная (поэтапная) сдача-приемка выполненных работ производится по этапам в соответствии с планом-графиком производства работ, что по результатам сдачи-приемки работ составляются акты выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ.

В обоснование исковых требований о взыскании задолженности за август, сентябрь 2008 года истец представил в материалы дела справку о стоимости выполненных работ и затрат № 17 от 8 декабря 2008 г., акт о приемке выполненных работ № 17 от 8 декабря 2008 г. на сумму 32668021 руб. 99 коп. и справку о стоимости выполненных работ и затрат № 18 от 9 декабря 2008 г. о приемке выполненных работ № 18 от 9 декабря 2008 г. на сумму 65796252 руб., а также счета № 90 от 8 декабря 2008 г., № 92 от 9 декабря 2008 г. на оплату выполненных работ.

Перечисленные акты о приемке выполненных работ подписаны подрядчиком и скреплены его печатью, со стороны заказчика акты не подписаны и сдержат отметку о том, что заказчик от подписания актов отказался.

В материалы дела не представлено доказательств, свидетельствующих об обоснованности мотивов отказа заказчика от подписания актов № 17, 18.

Кроме того, в судебном заседании апелляционного суда представители ЗАО «Домодедово Констракшн Менеджмент» пояснили, что ООО «Сивас» правомерно претендует на стоимость работ, предъявленных по актам № 17, 18, и представили свой расчет стоимости работ по данным актам.

Из расчета стоимости работ, представленного ответчиком, следует, что он произведен с учетом условий дополнительного соглашения № 4 к договору № ЕРТ 04/2007-02 от 2 августа 2007 г. (пункты 5, 14 приложения № 3).

11 июня 2008 года ЗАО «Домодедово Констракшн Менеджмент» и ООО «Сивас» подписали дополнительное соглашение № 4 к договору №ЕРТ 04/2007-02 от 2 августа 2007 г. согласно пункту 5 которого Приложение № 3 «Порядок оплаты» к договору № ЕРТ 04/2007-02 от 2 августа 2007 г. изложен в новой редакции.

Согласно пунктам 5, 14 Приложения № 3 «Порядок оплаты» в обеспечение возврата авансовых платежей, предусмотренных в п. 2 настоящего Приложения, Заказчик удерживает из первого и последующих после авансового платежа, произведенного в соответствии с п. 2 настоящего Приложения, промежуточных платежей за производство работ по этапам суммы в размере равном:

45% от промежуточного платежа по Актам выполненных работ за период начиная с 01 октября 2007 года по 29 февраля 2008 года включительно;

30% от промежуточного платежа по актам выполненных работ за период начиная с 1 марта 2008 года до полного погашения произведенного Заказчиком авансового платежа. Из цены выполненных работ, установленной на основании акта приемки выполненных работ, подлежащей оплате, удерживается сумма в размере 5% ставки гарантии качества.

Акты №№ 17, 18 были составлены в декабре 2008 года, следовательно, в соответствии с вышеназванными условиями договора, из стоимости работ, указанных в данных актах, подлежит удержанию 35%.

Таким образом, требования ООО «Сивас» о взыскании стоимости работ по актам №№ 17, 18 подлежат удовлетворению в сумме 54238795 руб. 08 коп.

В статье 10 договора № ЕРТ 04/2007-02 установлено, что изменения к договору являются действительными только в том случае, если они оформлены в письменном виде и подписаны уполномоченными представителями сторон. Если вносимые изменения влияют на объем, содержание, стоимость работ или на сроки их завершения, то, если иное не предусмотрено договором, до начала работ это должно быть оформлено в письменной форме путем заключения дополнительного соглашения с учетом предстоящих дополнительных затрат. Изменения стоимости, объемов и содержания работ, которое не влечет изменения состава разделов структуры стоимости этапов плана-графика производства работ, не требует обязательного подписания сторонами дополнительного соглашения к договору и может быть зафиксировано в подписанном сторонами в соответствии со статьей 9 договора акте выполненных работ. При этом Подрядчик вправе до начала выполнения дополнительных работ или работ, стоимость которых может быть изменена, направить Заказчику коммерческое предложение об изменении стоимости, объемов и содержания работ с предоставлением документально подтвержденных обоснований такого изменения, включая представление первичных документов.

В качестве доказательств выполнения дополнительных работ по договору № ЕРТ 04/2007-02 истцом в материалы дела представлены письма о согласовании ответчиком коммерческих предложений, акты о выполнении дополнительных работ, письма ЗАО «Домодедово Констракшн Менеджмент» и акты о приемке выполненных работ.

Коммерческих предложений, в которых указано о необходимости выполнения дополнительных работ в рамках договора № ЕРТ 04/2007-02 на сумму, предъявленную ко взысканию, в материалы дела не представлено, в связи с чем невозможно установить соответствует ли перечень, объемы и стоимость работ по согласованным коммерческим предложениям перечню, объемам и стоимости работ, предъявленным Подрядчиком к приемке по актам выполненных работ №№ 19-23.

Кроме того, из писем о согласовании коммерческих предложений и актов о выполнении дополнительных работ невозможно установить в рамках какого договора они составлялись.

В частности, из писем ЗАО «Домодедово Констракшн Менеджмент» о выполнении дополнительных работ, следует, что ответчик просил выполнить дополнительные работы в рамках договора № 000378/АВК и договора № СЗР/07/021 от 2 мая 2007 г.

В материалы дела представлено коммерческое предложение № 11 по договору № ЕРТ 04/2007-02 на сумму 1606086 руб. 13 коп. и письмо ЗАО «Домодедово Констракшн Менеджмент» о согласовании данного коммерческого предложения.

Представители ЗАО «Домодедово Констракшн Менеджмент» в судебном заседании апелляционного суда пояснили, что признают факт выполнения дополнительных работ по коммерческому предложению № 11 в рамках договора № ЕРТ 04/2007-02.

При изложенных обстоятельствах взысканию подлежит стоимость дополнительных работ, отраженных в коммерческом предложении № 11, с учетом удержания 35%, т.е. в размере 884708, руб. 46 коп.

Апелляционная инстанция признала, что суд первой инстанции неправомерно удовлетворил ходатайство истца об увеличении размера своих требований, в котором истец просил взыскать стоимость работ, выполненных в октябре 2008 года в сумме 36440316 руб. 88 коп. и в ноябре 2008 года в сумме 33357152 руб. 90 коп. (по актам №№ 24, 25), а поэтому требования по актам №№ 24, 25 не могли быть приняты судом первой инстанции как увеличение размера ранее заявленных исковых требований, в связи с чем не имелось основании и для их удовлетворения в рамках настоящего дела.

В кассационной жалобе ответчик просит отменить Постановление Десятого апелляционного арбитражного суда от 27 июля 2009 г. в части удовлетворения исковых требований в сумме 55123503 руб. 54коп. и оставить исковое заявление в этой части без рассмотрения, а в остальной части оставить Постановление без изменения, ссылаясь на несоблюдение истцом досудебного порядка урегулирования спора, который предусмотрен п. 18.4 договора и неприменение судом в связи с этим п. 2 ст. 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, на нарушение апелляционной инстанцией ст. 110 названного Кодекса при распределении судебных расходов (т. 9, л.д. 9-11).,

В кассационной жалобе истец просит (с учетом внесенных в заседании кассационной инстанции уточнений) Решение и Постановление апелляционной инстанции отменить и направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Московской области, ссылаясь на неправильность расчета подлежащих взысканию сумм по актам №№ 17 и 18, в том числе на необоснованность применения 30% удержания, на необоснованный отказ во взыскании стоимости дополнительных работ, на нарушение судом апелляционной инстанции ст. 9, ч. 1 ст. 49, ч. 1 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (т. 10, л.д. 19-22).

В отзыве на кассационную жалобу истца ответчик просит оставить эту жалобу без удовлетворения, ссылаясь на несостоятельность ее доводов.

Давая объяснения в заседании кассационной инстанции представители истца привели доводы, аналогичные изложенным в его кассационной жалобе и возражали против удовлетворения кассационной жалобы ответчика, а представитель ответчика – аналогичные изложенным в его кассационной жалобе и в отзыве на кассационную жалобу истца.

Проверив доводы жалоб, материалы дела, выслушав объяснения представителей сторон, кассационная инстанция находит Постановление апелляционной инстанции от 27 июля 2009 г. подлежащим изменению только в части распределения расходов по государственной пошлине в связи со следующим.

Довод кассационной жалобы ответчика о несоблюдении истцом досудебного порядка урегулирования спора, предусмотренного п. 18.4 договора от 2 августа 2007 г. № ЕРТ 04/2007-02, не может быть признан обоснованным, поскольку согласно названному пункту договора в случае его расторжения стороны должны в течение 30 дней достигнуть финансового урегулирования вопроса об общей сумме, на которую подрядчик или заказчик имеют право в связи с фактическим выполнением работ; выплата суммы, причитающейся подрядчику или заказчику, должна быть произведена в течение 15 дней с даты урегулирования вопроса, а исковые требования истца не связаны с расторжением договора от 2 августа 2007 г. №ЕРТ 04/2007-02.

Вместе с тем, довод кассационной жалобы ответчика о неправильном распределении апелляционной инстанцией судебных расходов, связанных с уплатой государственной пошлины, является обоснованным в связи со следующим.

Иск заявлен о взыскании 386694974 руб. 33 коп., а удовлетворен апелляционной инстанцией в размере 55123503 руб. 54 коп. Государственная пошлина как с заявленной суммы иска так и с удовлетворенной части иска подлежит взысканию в максимальном размере, предусмотренном пп. 1 п. 1 ст. 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса российской Федерации в случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

С учетом изложенного с ответчика в пользу истца подлежат возмещению судебные расходы, состоящие из уплаченной по иску государственной пошлины, в размере 17394 руб. 74 коп., а в остальной части судебные расходы в виде госпошлины по иску подлежат отнесению на истца.

Доводы кассационной жалобы истца о неправомерности расчета подлежащей взысканию платы за выполненные по договору работы за минусом 30% промежуточного платежа и 5% ставки гарантии качества нельзя признать обоснованным, поскольку эти удержания предусмотрены п. 5 и 14 Приложения № 3 «Порядок оплаты» к договору подряда от 2 августа 2007 г. № ЕРТ 04/2007-02 (в редакции дополнительного соглашения № 4 от 11 июня 2008 г.), при этом удержание в размере 30% от суммы промежуточного платежа производится до погашения произведенного заказчиком авансового платежа.

Возражения истца, касающиеся неисследованности судом вопроса о наличии у ООО «Сивас» неотработанных авансов нельзя признать обоснованными, поскольку в приложении № 3 к договору от 2 августа 2007 г. № ЕРТ 04/2007-02 стороны согласовали виды и размеры задолженностей, признаваемых истцом в качестве авансовых платежей по договору, а доказательства погашения истцом предоставленных ответчиком авансовых платежей не представлено.

Таким образом, суд сделал правильный вывод о том, что в соответствии с условиями договора из стоимости работ, указанных в актах №№ 17 и 18, и дополнительных работ, подлежит удержанию 5% в счет гарантии качества и 30% в погашение ранее выданных авансов, поскольку общая сумма выданных по договору авансов, составляющая I586169463 руб. 94 коп., достаточна для покрытия таких удержаний.

Апелляционная инстанция с достаточной полнотой выяснила обстоятельства, связанные с выполнением истцом дополнительных работ.

Выводы апелляционной инстанции об этих обстоятельствах основаны на доказательствах, указание на которые содержатся в обжалуемом постановлении и которым дана оценка в соответствии с требованиями ст.ст. 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также на толкование условий договора от 2 августа 2007 г. № ЕРТ 04/2007-02 по правилам ст. 431 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Допущенные, по мнению истца, ошибки в расчете суммы задолженности должны устраняться в порядке, предусмотренном ст. 179 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Вывод апелляционной инстанции о том, что заявленные истцом в порядке увеличения размера исковых требований требование об оплате работ, выполненных в октябре 2008 г. (акт № 24) и в ноябре 2008 г. (акт №25), представляют собой новые исковые требования, основан на п. 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31 октября 1996 г. №13 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции» и доводами кассационной жалобы не опровергается.

Какие-либо мотивы обжалования решения от 24 апреля 2009 г. в кассационной жалобе истца не содержатся и представителями истца в заседании кассационной инстанции не приведены.

Нарушения норм процессуального права, являющегося в силу ч. 3 ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ос­нованием для отмены судебных актов, при принятии обжалуемого постановления не установлено.

С учетом изложенного кассационная жалоба удовлетворена быть не может.

Руководствуясь ст. ст. 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

Постановил:

Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 27 июля 2009 г. по делу Арбитражного суда Московской области № А41-4443/09 в части взыскания государственной пошлины изменить.

Взыскать с ЗАО «Домодедово Констракшн Менеджмент» в пользу ООО «Сивас» госпошлину в размере 17394 руб. 74 коп. за подачу искового заявления. В остальной части расходы по госпошлине за подачу искового заявления отнести на ООО «Сивас».

Постановление от 27 июля 2009 г. в остальной части оставить без изменения, а кассационную жалобу ЗАО «Домодедово Констракшн Менеджмент» и кассационную жалобу ООО «Сивас» - без удовлетворения.

Постановление в полном объеме изготовлено 13 октября 2009 г.

Председательствующий-судья *.*. Новоселов

Судьи: *.*. Денисова

*.*. Комолова