Судебная практика

Постановление апелляции от 2010-08-17 №А53-27371/2009. По делу А53-27371/2009. Российская Федерация.

ПЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

Постановление

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону дело № А53-27371/2009

17 августа 2010 г. 15АП-6779/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 10 августа 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 августа 2010 года.



Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Пономаревой *.*.

судей Ванина *.*. , Величко *.*.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Харитоновым *.*.

при участии:

от истца:< Ф.И.О. паспорт, доверенность от 17.05.2010 г.

от ответчика:

Шалагинов Константин Константинович, паспорт, доверенность от 01.02.2010 г.
Ф.И.О. паспорт, доверенность от 01.02.2010 г.

рассмотрев в открытом судебном заседании общества с ограниченной ответственностью “Южный Строительный Альянс“ и открытого акционерного общества “Гостинично туристско-оздоровительный комплекс “Таганрог“

на Решение Арбитражного суда Ростовской области от 04.05.2010 г. принятое судьей Павловым *.*. по делу № А53-27371/2009



по иску общества с ограниченной ответственностью “Южный Строительный Альянс“

к ответчику открытому акционерному обществу “Гостинично туристско-оздоровительный комплекс “Таганрог“

о взыскании 8 959 010, 57 руб. (уточненные требования)

по встречному иску открытого акционерного общества “Гостинично туристско-оздоровительный комплекс “Таганрог“

к обществу с ограниченной ответственностью “Южный Строительный Альянс“

о взыскании 15 528 977, 03 руб., о взыскании расходов на услуги адвоката (уточненные требования)

Установил:

общество с ограниченной ответственностью «Южный Строительный Альянс» (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к открытому акционерному обществу «Гостинично туристско-оздоровительный комплекс «Таганрог» (далее - ответчик) о взыскании стоимости выполненных работ в сумме 6 785 395,57 руб. по договору генподряда № 1ГП от 08.01.2008 г. и пени за нарушение оплаты в размере 2 173 615 руб. (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке ст. 49 АПК РФ).

До принятия судом первой инстанции судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу ответчиком заявлено встречное исковое заявление о взыскании по договору генподряда № 1 ГП от 08.01.2008 г. сумму 1 056 207,43 руб. неосновательного обогащения, 14 472 769,60 руб. неустойки за период, указанный в расчете по каждому акту, а также 60 000 руб. оплаты за оказание юридических услуг (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 04 мая 2010 г. по первоначальному иску в удовлетворении иска отказано. По встречному иску с общества с ограниченной ответственностью «ЮСА» в пользу открытого акционерного общества «Гостинично туристско-оздоровительный комплекс «Таганрог» взыскано 1 635 502,11 руб. штрафа. В остальной части во взыскании штрафа отказано. В остальной части встречное исковое заявление оставлено без рассмотрения. По встречному иску с общества с ограниченной ответственностью «ЮСА» в доход бюджета Российской Федерации взыскано 83 863,85 руб. - расходов по оплате государственной пошлины.

Не согласившись с данным судебным актом, общество с ограниченной ответственностью «Южный Строительный Альянс» и открытое акционерное общество «Гостинично туристско-оздоровительный комплекс «Таганрог» обжаловали Решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ.

В обоснование своей апелляционной жалобы и дополнений к ней истец приводит доводы о том, что суд первой инстанции надлежащим образом не известил истца о времени и месте судебного заседания, дело было рассмотрено судом в отсутствие истца. Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении исковых требований ООО «Южный Строительный Альянс» основывал свои выводы на заключении эксперта №2010/94 от 14.04.2010 г. Однако, выводы, содержащиеся в экспертном заключении, не соответствуют действительности. Экспертное заключение не соответствует форме, установленной ст. 25 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации». Определяя фактический объем работ на объекте, эксперт использовал помимо нормативной документации, следующие измерительные приборы: рулетка измерительная ГОСТ 7502-98, ручной лазерный дальномер «Leica DISTO tmD2». Методы, использованные при расчете фактического объема работ, не отражены в экспертном заключении. Истец указывает, что обследование здания должно быть проведено специалистами, которые руководствуются в своей деятельности не только методическими и справочными материалами, нормативной и технической документацией, но и в процессе испытаний используют широкий спектр современного оборудования. На оборудование, находящееся у эксперта не представлена соответствующая документация, подтверждающая проверку точности данного оборудования. Использование только рулетки и дальномера, приводит к несоответствию и неподтвержденности расчетов, проведенных экспертом. Истец указывает, что расход количества краски, использованной подрядчиком при строительстве, произведен неточно, с использованием расчетного (предположительно) метода, без учета фактической толщины окрашенного слоя. Непонятно, с помощью, каких измерительных приборов подсчитана толщина цементно-песчаной стяжки раствора в основании кровли, экспертом необоснованно был применен расчетный метод, вне связи с фактическими объемами произведенных работ. Согласно заключения при производстве экспертизы были рассмотрены только отдельные виды работ из общего объема, выполненных подрядчиком по договору №1 ГП от 08.01.2008 г. которые не соответствует общему объему работ по подписанным сторонами актам приема-передачи КС-2 и учтенные в локальных сметах. Экспертом не был просчитан фактический объем работ в некоторых помещениях. В соответствии с условиями договора генподряда п. 3 установлен способ определения цены, а именно согласно сметы и акта КС-2. Способ определения цены согласован сторонам в форме, позволяющей произвести ее расчет без дополнительных согласований, что подтверждается отсутствием между подрядчиком и заказчиком в течение длительного времени разногласий по стоимости работ при проведении промежуточных платежей. Применение МДС 81-35.2004 «Методика определения стоимости строительной продукции на территории РФ» условия договора генподряда №1ГП от 08.01.2008 года не содержат. Таким образом, экспертное заключение не может быть принято во внимание. Заказчик неправомерно указывает, что истцом фактически выполнено меньшее количество работ, нежели это предусмотрено договором. Все работы приняты заказчиком согласно актов КС-2 и в соответствии со сметами. Цена работ четко определена в соответствии с договором генподряда, при этом цена за часть работ включает и материалы, часть работ сделана из материалов заказчика и не включает материалы. Истец указывает, что согласно ст. 710 ГК РФ в случаях когда фактические затраты подрядчика оказались меньше тех, которые учитывались при определении цены, подрядчик имеет право на оплату по цене предусмотренную договором. Учитывая сложность работ, повышенные требования к проведению строительных и отделочных работ, стесненные условия при выполнении работ, большой разброс цен на рынке строительных материалов и значительный ассортимент материалов, из которых генподрядчик мог выполнить работы, определение подрядчиком себестоимости работ при отсутствии смет, утвержденных заказчиком было существенно затруднено, тем более что пунктом 1.1. договора генподряда № 1ГП от 08.01.2008 года подрядчик должен выполнить работы на свой риск собственными и привлеченными силами и средствами. В этой связи подрядчик с целью уменьшения собственного риска мог воспользоваться представленным ему пунктом 1 ст. 719 ГК РФ правом приостановить выполнение работ до передачи ему заказчиком проектно-сметной документации. С учетом значительной просрочки заказчиком исполнения обязательства по предоставлению проектно-сметной документации на работы, подлежащие выполнению у суда отсутствовали основания для взыскания с истца штрафа за просрочку сроков выполнения работ. Все работы были выполнены в сроки, предусмотренные договором, однако заказчик постоянно затягивал процесс подписания документов, связанных с приемкой работ, зачастую не мотивируя причины задержки. Объект был введен в эксплуатацию, и 30 сентября 2008 года состоялась презентация и официальное открытие конгресс - отеля ГТОК «Таганрог». Сметы на спорные работы были согласованы сторонами договора, претензий по завышению объемов работ от заказчика подрядчику не поступало. По мнению истца, датой окончания исполнения обязательств подрядчиком по спорному договору является ввод объекта строительства в эксплуатацию, в связи с чем начисление неустойки с момента получения кадастрового паспорта и разрешения на ввод объекта в эксплуатацию неправомерно.

Ответчик в обоснование своей апелляционной жалобы приводит доводы о том, что заказчик доказал факт действительности оплаты денежных средств в объеме, превышающем выполненные истцом работы в размере 898 249 руб. 46 коп. Суд первой инстанции неправомерно оставил без рассмотрения требования истца по встречному иску в части взыскания суммы неосновательного обогащения, со ссылкой на несоблюдение установленного договором претензионного порядка разрешения спора. При этом суд не учел того, что между сторонами в течение 2008 г. – 2009 г. существовала взаимная переписка, касающаяся взаимоотношения сторон по договору подряда, в том числе качества и сроков выполнения работ. Ответчик указывает, что Решение суда об уменьшении размера неустойки за нарушение срока выполнения работ является незаконным. В материалах дела отсутствуют какие-либо доказательства, обосновывающие несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства. Расчет неустойки произведен истцом по встречному иску в точном соответствии с правилами, установленными сторонами при заключении договора подряда. Из представленного расчета неустойки за нарушение конечного срока выполнения работ усматривается, что нарушение срока окончания работ подрядчиком по разным видам работ составило от 41 дня до более года. Тогда как срок исполнения всех работ согласно договора подряда должен был составить не более 8 месяцев (с 08.01.2008г. по 30.09.2008 г.). Суд первой инстанции не учел того, что дата планируемого окончания работ по договору (30.09.2008 г.) не является случайной для той сферы бизнеса, которой занимается ОАО ГТОК «Таганрог». Назначение именно такой даты обусловлено спецификой предоставляемых услуг (связанных в основном с проведением корпоративных и конгрессных мероприятий и обслуживанием бизнес-туристов), поскольку оживление в данном сегменте рынка связано именно с окончанием летнего сезона отпусков. Относительно общей суммы денежных средств, уплаченных ОАО ГТОК «Таганрог» по договору подряда (94 641 400,50 руб.), размер требуемой неустойки (14 472 769,60 руб.) не представляется чрезмерным и составляет менее 15 %. Суд первой инстанции в нарушении ст. 110 АПК РФ не взыскал с ответчика в пользу истца по встречному иску судебные издержки, связанные с проведением судебной экспертизы и расходы на оплату услуг представителя.

Установив, что дело рассмотрено судом первой инстанции в судебном заседании в отсутствие общества с ограниченной ответственностью «Южный Строительный Альянс», не извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства (пункт 2 части 4 статьи 270 АПК РФ), суд апелляционной инстанции в соответствии с требованиями пункта 29 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 г. № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» определением от 06 июля 2010 г. перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

В судебном заседании представители истца пояснили суду, что они считают необходимым назначение по делу не повторной, а дополнительной экспертизы, которую просили поручить повторно эксперту Торопкову *.*. экспертного учреждения «Северокавказский центр экспертиз». Представителями истца было представлено для приобщения к материалам дела письменное ходатайство о назначении дополнительной судебной экспертизы с перечнем вопросов, которые они считают необходимым поставить перед экспертом. Отвечая на вопросы суда, представители истца пояснили, что возможность проведения дополнительной экспертизы с экспертным учреждением ими предварительно не согласовывалась; экспертизу просят провести за счет эксперта, поскольку первоначальное экспертное исследование было выполнено им некачественно.

Представители ответчика в судебном заседании доложили дополнительные письменные пояснения на дополнение к апелляционной жалобе ООО «Южный Строительный Альянс», просили в удовлетворении заявленного ходатайства о назначении экспертизы отказать, встречные исковые требования ответчика удовлетворить в полном объеме.

Заявленное истцом ходатайство принято судом апелляционной инстанции к рассмотрению.

Изучив материалы дела, оценив доводы первоначального и встречного исковых заявлений, апелляционных жалоб, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что первоначальные исковые требования удовлетворению не подлежат, а встречное исковое заявление подлежит частичному удовлетворению.

Как следует из материалов дела, 08.01.2008 г. между истцом (генподрядчиком) и ответчиком (заказчиком) заключен договор генподряда № 1ГП (т. 1 л.д. 15-22), согласно которому генподрядчик обязался выполнить своим оборудованием, своими материалами, собственными либо привлеченными силами работы по строительству одноэтажного здания, переносу теплотрассы и трассы ГВС, работы по ремонту и оснащению помещений мебелью, оборудованием, аксессуарами, расположенными на первом этаже в гостиничном комплексе по адресу: Ростовская область, г. Таганрог, ул.Дзержинского, 161 (далее – объект) в соответствии с условиями договора, заданием ответчика, технической документацией и сметой, и сдать результат работы ответчику, а ответчик обязуется создать истцу необходимые условия для выполнения работ, принять их результат согласно актов по форме КС-2 и оплатить его (п. 1.1).

Техническая документация представляется заказчиком, является неотъемлемой частью договора и включает: проектную документацию, согласованную в соответствии с гражданским законодательством, акт разбивки осей, Постановление Администрации г. Таганрога на выполнение строительных работ, техническое задание, выкопировку этажа, план этажа, перечень материалов и оборудования, мебели, аксессуаров с указанием наименования и марки, необходимых для выполнения работ предусмотренных настоящим договором (п.п. 1.3, 1.4, 1.5 договора).

Срок выполнения работ с 08.01.2008 г. по 14.05.2008 г. (п.п. 2.1). Общая стоимость работ, оборудования, мебели и аксессуаров по договору определяется на основании Приложения № 1, а также смет и спецификаций, являющихся неотъемлемой частью договора. Окончательная стоимость строительных работ по договору формируется на основании подписанных сторонами актов по форме КС-2. Стоимость строительных работ по договору может быть изменена по соглашению сторон (п.п. 3.1). Ответчик лично либо через своего представителя, совместно с истцом осуществляет приемку выполненных строительных работ по акту приемки КС-2. При готовности объекта истец в 10-дневный срок должен известить об этом ответчика (п.п. 5.8). Генподрядчик передает заказчику за 14 дней до начала приемки два экземпляра исполнительной документации с письменным переданной документации фактически выполненным работам. После передачи исполнительной документации заказчик обязан проверить факт выполнения работ в течение 14 дней, и подписать исполнительную документацию. В случае невыполнения истцом обязательств по выполнению работ, исполнительная документация возвращается истцу (п.п. 9.1, п.п. 9.3, п.п. 9.4).

Гарантийный срок нормальной эксплуатации объекта и входящих в него инженерных систем, оборудования, материалов и работ устанавливается 24 месяца с даты подписания сторонами акта приемки (КС-2). Если в период гарантийной эксплуатации объекта обнаружатся дефекты, препятствующие нормальной его эксплуатации, то генподрядчик (истец) обязан их устранить за свой счет и в согласованные с ответчиком сроки. Для участия в составлении акта, фиксирующего дефекты согласования порядка и сроков их устранения направить своего представителя не позднее 10 дней со дня получения письменного извещения ответчика. Гарантийный срок в этом случае продлевается соответственно на период устранения дефектов. При отказе истца от составления или подписания акта обнаруженных дефектов ответчик составляет односторонний акт на основе квалифицированной экспертизы, привлекаемой им за свой счет (п.п. 10.3, п.п. 10.4, п.п. 10.5).

Превышение истцом проектных объемов и стоимости работ, не подтвержденные соответствующим дополнительным соглашением сторон, произошедшие по вине истца, оплачиваются истцом за свой счет при условии, что они не вызваны невыполнением ответчиком своих обязательств (п.п. 12.6).

В соответствие с п.п. 13.1, 13.2, 13.4 договора, сторона несет ответственность за убытки, причиненные другой стороне неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств по договору. Истец уплачивает ответчику неустойку за следующие допущенные им нарушения своих обязательств: за нарушение сроков завершения ремонтных работ уплачивается пеня в размере 0,1 % от договорной цены объекта за каждый день просрочки. При задержке сдачи объекта свыше 30 календарных дней, истец уплачивает штраф в размер 0,2 % от договорной цены объекта за каждый день просрочки; за задержку устранения дефектов в работах и конструкциях против сроков, предусмотренных актом сторон, а в случае неявки истца - односторонним актом, уплачивается пеня в размере 0,1 % от стоимости работ и конструкций за каждый день просрочки, но не более стоимости конструкций (материалов, оборудования) и соответствующего вида работ. Неустойка уплачивается ответчиком истцу за следующие допущенные им нарушения договорных обязательств: за задержку начала приемки законченных работ свыше 10 календарных дней со дня получения извещения истца о предъявлении их к сдаче подлежит пеня в размере 0,1 % от суммы платежа за каждый день просрочки; за задержку оплаты выполненных работ ответчик уплачивает истцу пеню в размере 0,1 % за каждый день просрочки от суммы платежа; в случае если ответчик не производит очередной платеж за работы, ответчик уплачивает истцу пеню в размере 0,1 % от суммы сметы за каждый день просрочки, начиная со дня подписания акта выполненных работ (КС-2).

Согласно разделу 16 договора спорные вопросы разрешаются путем переговоров, договоренности фиксируются в дополнительном соглашении, по поводу недостатков выполненной работы может быть назначена экспертиза, в случае недостижения договоренности по спорным вопросам, спор подлежит рассмотрению в арбитражном суде (п.п. 16.1 – 16.3).

Сторонами 15.01.2009 г. подписано дополнительное соглашение (т. 1 л.д. 23-24) к договору генподряда № 1 ГП от 08.01.2008 г., которое является неотъемлемой частью договора (п.6 дополнительного соглашения). В дополнительном соглашении, в соответствии с соглашениями, обязательствами и обязанностями, содержащимися в договоре генподряда № 1ГП от 08.01.2008 г., стороны договорились о том, что общая сумма долга на день подписания дополнительного соглашения ответчика перед истцом по выполненным работам ориентировочно составляет 10 603 000, 77 руб. Сумма долга по соглашению сторон может корректироваться (п.1 дополнительного соглашения). Ответчик обязуется погасить сумму долга за выполненные работы истцу по следующему графику (п.2 дополнительного соглашения):

До 15 мая 2009 года - 1 000 000 рублей;

До 15 июня 2009 года - 2 000 000 рублей;

До 15 июля 2009 года - 2 000 000 рублей;

До 15 августа 2009 года - 1 103 000 рублей;

До 15 сентября 2009 года - 1 500 000 рублей;

До 15 октября 2009 года - 1 000 000 рублей;

До 15 ноября 2009 года - 1 000 000 рублей;

До 15 декабря 2009 года - 1 000 000 рублей.

В соответствии с п.4 дополнительного соглашения, в случае нарушения ответчиком графика оплаты указанного в п.2 соглашения, ответчик уплачивает истцу пеню в размере 0,1 % от общей суммы дополнительного соглашения за каждый день просрочки.

Истцом указано, что выплаты по графику ответчиком не производятся, в связи с чем недоплаченная сумма задолженности, с учетом принятого судом уточнения исковых требований (т. 8 л.д. 44 - 45), составила 6 785 395, 57 руб. и 2 173 615 руб. пени за нарушение оплаты.

В обоснование выполненных работ истцом представлены Акты КС-2 (т.1 л.д. 79-100, т. 2 л.д. 42-79, 92-103, 108-111, 118-123, 132-139; т.3 л.д. 5-8, 17-24, 28-30, 33-34, 40-43, 46-48, 133-143), КС-3. Работы по вышеуказанным актам были приняты в период с 28.05.2008 г. по 30.12.2008 г. Факт подписания актов сторонами не оспаривается.

В адрес ответчика истцом выставлялись претензии относительно приемки и оплаты выполненных работ, что подтверждается письмами исх. № 401 от 05.12.2008, исх. № 489 от 15.12.2008, исх. 505 от 24.12.2008 (т. 1 л.д. 35-41), однако ответчиком нарушены сроки приемки и оплаты работ.

Ответчиком иск не признан, в отзыве указано, что акты выполненных работ на которые ссылается истец подписаны, однако, объемы по отельным видам работ и их сметная стоимость, указанные в актах и сметах, значительно завышены. Так, по локальной смете № 25 истец завысил объем использованного материала; по локальным сметам № 6, № 8, № 9 истцом не выполнены работы в полном объеме по укладке керамической плитки на стены; по локальным сметам № 6, № 9, № 25 истцом не выполнены работы в полном объеме по оклейке стен обоями; по локальным сметам № 6, № 25 истцом не выполнены работы в полном объеме по окрашиванию стен; по локальным сметам № 6, № 7, № 13 истцом не выполнены работы в полном объеме по монтажу сантехники; по локальным сметам № 6, № 13 истцом не выполнены работы в полном объеме по установке сантехники; по локальным сметам № 1, № 14, № 6 истцом не выполнены работы по устройству выравнивающих стяжек; по локальной смете № 1 работы по тепло и звукоизоляции засыпной и устройство легкобетонных стяжек не выполнены, превышен объем материала, который необходимо использовать; по локальной смете № 1 объем выполненных работ завышен; по локальной смете № 6, истцом не выполнены работы в полном объеме по изготовлению подвесных потолков.

Поскольку задолженность не погашена, истец обратился в суд с иском о взыскании с ответчика (согласно принятым судом уточнениям) 6 785 395,57 руб. стоимости выполненных, но не оплаченных работ и о взыскании пени в размере 2 173 615 руб. за нарушения оплаты работ в размере 0,1 % от общей суммы дополнительного соглашения за каждый день просрочки.

ОАО «ГТОК «Таганрог» обратилось в суд со встречным исковым заявлением в связи с нарушением генподрядчиком условий договора генподряда №1ГП от 08.01.2008 г. о сроках выполнения работ, их некачественном выполнении и не в полном объеме, заявив о взыскании 1 056 207, 43 руб. неосновательного обогащения за невыполненные подрядные работы и 14 472 769, 60 руб. неустойки за нарушение срока окончания выполнения работ (с учетом представленных уточнений от 04.05.2010 г.).

При разрешении настоящего спора суд первой инстанции правомерно исходил из того, что сложившиеся между сторонами отношения регулируются нормами гражданского законодательства о договоре строительного подряда § 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (п.1 ст. 740 Гражданского кодекса РФ).

В соответствии с пунктом 2 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

Как следует из анализа указанных норм материального права, договор строительного подряда юридически опосредует строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта производственного и непроизводственного назначения, а также выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Необходимый для строительных работ признаком является то, что они должны быть неразрывно связаны со строящимся объектом. Понятие строительства означает создание новых объектов (зданий, строений, сооружений и проч.). Реконструкция означает изменение параметров объектов капитального строительства, их частей (высоты, количества этажей, площади, показателей производственной мощности, объема) и качества инженерно-технического обеспечения (пп. 14 ст. 1 Градостроительного кодекса РФ).

Из правил названных пунктов следует, что предметом договора строительного подряда является выполнение строительных работ и их особый результат в виде построенного или реконструированного предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта недвижимости, а также в виде законченного комплекса монтажных, пусконаладочных и иных работ, связанных со строящимся объектом.

В соответствии с п.1 ст.746 Гражданского кодекса РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Согласно статье 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно. Подрядчик вправе требовать выплаты ему аванса либо задатка только в случаях и в размере, указанных в законе или договоре подряда.

Из материалов дела усматривается, что предметом спора по первоначальному иску является взыскание задолженности по оплате за выполненные строительные работы и санкций за несвоевременную приемку работ, предметом по встречному иску является несоответствие объема выполненных подрядчиком строительных работ, повлекших неосновательное обогащение, и взыскание неустойки за нарушение сроков выполнения работ.

В силу статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

В связи с тем, что дополнительным соглашением от 15.01.2009 г. сумма подлежащая оплате определена сторонами ориентировочно и ответчиком оспорены объемы выполненных работ и их стоимость, судом первой инстанции в целях установления фактического объема работ, выполненных подрядчиком в соответствии с договором № 1ГП от 08.01.2008 г., определением от 04.02.2010 г. по делу назначена строительная экспертиза. На разРешение экспертам судом поставлены следующие вопросы:

Соответствует ли фактический объем работ, выполненных подрядчиком ООО «ЮСА» по договору № 1ГП от 08.01.2008 г. (по строительству одноэтажного здания, переносу теплотрассы и трассы ГВС и работы по ремонту и оснащению помещений мебелью, оборудованием, аксессуарами, расположенных на первом этаже в гостиничном комплексе по адресу: Ростовская область, г. Таганрог, ул. Дзержинского, 161), согласованным сторонами сметам и объему работ в актах КС-2, указанным:

в п. 9.2. и 10.2 Сметы № 25 и акте выполненных работ КС-2 № 19;

в п. 84, 105, 85, 98, 112 Сметы № 6, п. 11 Сметы № 8, п. 14 Сметы № 9 и актах выполненных работ КС-2 № 6/1 от 28.05.2008, № 6/2 от 10.11.2008, № 6/3 от 10.11.2008 к Смете № 6; акт КС-2 № 8 от 29.08.2008 к Смете № 8; акт КС-2 № 9 от 29.08.2008 к Смете № 9;

в п. 27, 44, 88, 95, 110 Сметы № 6, п. 4 Сметы № 9, п. 8, 2а Сметы № 25 и актах КС-2 №6/1 от 28.05.2008, № 6/2 от 10.11.2008, № 6/3 от 10.11.2008 к Смете № 6; акт КС-2 № 9 от 29.08.2008 к Смете № 9; акт КС-2 № 19 от 30.12.2008 к Смете № 25;

в п. 13 Сметы № 9, п. 10. 19, 9, 17, За Сметы № 25. п. 28. 45, 89. 96. 1 11 Сметы № 6 и актах КС-2 № 6/1 от 28.05.2008, № 6/2 от 10.11.2008, № 6/3 от 10.11.2008 к Смете № 6; акт КС-2 № 9 от 29.08.2008 к Смете № 9; акт КС-2 № 19 от 30.12.2008 г.к Смете №25;

в п. 37 Сметы № 7, п. 113 Сметы № 6. п. 17,19, Сметы № 13 и актах КС-2 № 6/1 от 28.05.2008, № 6/2 от 10.11.2008, № 6/3 от 10.11.2008 к Смете № 6; акт КС-2 № 7 от 29.08.2008 г. к Смете № 7, акт КС-2 № 18 от 30.12.2008 к Смете № 13;

в п.115 Сметы № 6, п.16 Сметы № 13 и актах № 6/1 от 28.05.2008, № 6/2 от 10.11.2008, № 6/3 от 10.11.2008 к Смете № 6; акт КС-2 № 18 от 30.12.2008 к Смете № 13;

в п. 65, 66 Сметы № 1, п.67, 68 Сметы № 6, п. 1,2 Сметы № 14 и актах № 6/1 от 28.05.2008, № 6/2 от 10.11.2008, № 6/3 от 10.11.2008 к Смете № 6; акт КС-2 №1/1 от 28.05.2008, акт КС-2 № 13 от 10.11.2008 к Смете № 1; акт КС-2 № 15 к Смете № 14;

в п. 33, 34, 35 Сметы № 1 и актах КС-2 № 1/1 от 28.05.2008 и № 13 от 10.11.2008;

в п. 33, 34, 35 дублируют пункты 72, 73, 74 этой же Сметы № 1;

в п. 40, 122 Сметы № 6, п. 4а Сметы № 25 и актах КС-2 № 6/1 от 28.05.2008 № 6/2 от 10.11.2008, № 6/3 от 10.11.2008 к Смете № 6; акт КС-2 № 19 от 30.12.2008 к Смете № 25.

Имеет ли место завышение объема работ и израсходованных материалов в действительности выполненных и использованных на спорном объекте против согласованных сторонами договора №1 ГП от 08.01.2008 в подписанных сметах и в актах КС-2, перечень которых приведен в вопросе № 1, и по каким видам работ, наименованиям материалов и на какую сумму допущено завышение?

По результатам проведенного экспертного исследования в материалы дела представлено заключение эксперта №2010/94 от 14.04.2010, из которого следует, что:

Фактический объем работ, выполненных подрядчиком ООО «ЮСА» по договору № 1ГП от 08.01.2008 (в гостиничном комплексе по адресу: Ростовская область, г. Таганрог, ул. Дзержинского, 161), не соответствует согласованным сторонами сметам и актам КС-2, указанным в 1-м вопросе определения суда.

При сопоставлении фактических объемов работ и объемов работ в сметах и в актах КС-2 установлено завышение объема работ по устройству цементно-песчаной стяжки в основании кровли и израсходованных материалов цементно-песчаного раствора, в действительности выполненных и израсходованных на спорном объекте, против Сметы № 6, Актов №№ 6/1, 6/2, 6/3 и Сметы №14, Акта №15: вместо предусмотренной проектом цементно-песчаной стяжки толщиной 30 мм выполнена стяжка из цементно-песчаного раствора толщиной 100-110 мм.

Завышение объема работ по устройству цементно-песчаной стяжки и израсходованных материалов (цементно-песчаного раствора) составляет 523 997 руб.

Общий (с учетом завышения и занижения) фактический объем работ, указанных в 1-м вопросе определения суда, выполненных подрядчиком ООО «ЮСА» по договору №1ГП от 08.01.2008 (в гостиничном комплексе по адресу: Ростовская область, г. Таганрог, ул. Дзержинского, 161), меньше объема работ в сметах и актах КС-2, указанных в 1-м вопросе определения суда, на сумму 7 711 434 руб.

Таким образом, согласно заключению эксперта № 2010/94 от 14.04.2010, сумма завышения объема работ составила 7 711 434 руб., истцом заявлено о взыскании 6 785 395, 57 руб.

Часть 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предоставляет суду право вызвать эксперта в судебное заседание, где он вправе дать необходимые пояснения по заключению и обязан ответить на возникшие у суда вопросы.

Поскольку истцом в суде апелляционной инстанции оспаривались соответствующие выводы судебного эксперта судом апелляционной инстанции с целью разъяснения и уточнения представленного в материалы дела экспертного заключения был вызван в судебное заседание эксперт, проводивший соответствующее экспертное исследование, который дал пояснения по вопросам имеющимся у суда и лиц, участвующих в деле. Письменные пояснения эксперта приобщены к материалам судебного дела (т. 13 л.д. 125 – 127; 138).

Допрошенный эксперт Торопков *.*. в частности пояснил суду, что при производстве экспертизы эксперт использовал рулетку измерительную и ручной лазерный дальномер. Толщину лакокрасочного слоя не измерял, т.к. вопрос о качестве выполненных работ перед экспертом не стоял. Методику использовал согласованную заказчиком и подрядчиком в актах выполненных работ и смете. В смете была заложена методика по которой и определялся объем и стоимость работ. Облицовка (плитка) на стенах холла второго этажа не включена в объеме 125 м. кв. в расчет, т.к. стороны при осмотре пояснили, что данные объемы не являются спорными. Относительно вопроса 7 предварительного перечня вопросов представленного истцом эксперт пояснил, что арифметической ошибки нет. Количество слоев краски не определялось. Временные работы были включены по заявлению сторон. Сметы соответствуют актам. Сумма фактически выполненных работ определялась следующим образом: фактически выполненные работы были установлены при фактическом обмере объекта с учетом стоимости согласованной сторонами. Холодильные камеры помешали произвести фактический обмер потолка помещения № 17. Эксперт лестницей при исследовании помещений не пользовался. Коэффициент на зимнее время не учитывался, т.к. в методики его не было.

В дополнительных пояснениях от 27.07.2010 г. № 616 эксперт также указал, что при натурном обследовании установлено помещение № 20 и помещение № 32 фактически представляют из себя единое помещение, сложной формы без разделительных стен и перегородок между помещениями № 20 и 32 – коридор. Отделка на все Ф.И.О. Эксперт указал, что при составлении Таблицы 2 помещения № 20 и № 32 посчитаны как единое помещение № 32, при этом периметр помещения составил 104,8 м. Площадь плитки на стенах и окраски стен помещения № 32 (в т.ч. помещения № 20) указана верно. Площадь плитки на полу 42,5 кв. м и площадь окраски потолков 42,5 кв.м указана не верно, только помещения № 32, следует добавить площадь помещения № 20: плитка на полу 40,9 кв.м., окраска потолков 40,9 кв.м. Стоимость работ, выполненных подрядчиком, следует увеличить на 32 634 руб.

В соответствии с частью 1 статьи 89 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации письменные пояснения эксперта представленные им суд апелляционной инстанции приняты в качестве доказательств в арбитражном процессе и подлежат оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами по делу при принятии настоящего постановления.

Таким образом, с учетом заключения эксперта № 2010/94 от 14.04.2010 г. и дополнительных пояснений эксперта от 27.07.2010 г. № 616, сумма завышения объема работ составила 7 678 800 руб. (7 711 434 руб. – 32 634 руб.), тогда как истцом заявлено о взыскании 6 785 395, 57 руб.

Апелляционным судом также установлено, что допрошенный в судебном заседании эксперт пояснил, что холодильные камеры помешали произвести фактический обмер потолка помещения № 17.

По заключению эксперта была посчитана площадь окраски названого помещения – 8 кв.м., согласно выкопировки БТИ площадь помещения составляет 35 кв.м.

Согласно дополнительным пояснениям к отзыву на апелляционную жалобу ООО «ЮСА» заказчик указал, что доказать то, что холодильники находились в спорном помещении до окраски подрядчиком, заказчик не может, в связи с чем ответчик признал площадь помещения, которая была окрашена подрядчиком, в размере 35 кв.м. Соответственно, стоимость работ, выполненных подрядчиком, должна быть увеличена на 21 543 рубля (стоимость работ по окраске 8 кв.м. составляет 6 384 рубля, 35 кв.м. - 27 927 рублей). Представленный ответчиком расчет стоимости работ по окраске потолка в помещении № 17 общей площадью 35 кв.м. проверен апелляционным судом и признан верным, поскольку он произведен исходя из стоимости названых работ согласованных сторонами в смете на их выполнение.

Следовательно, с учетом заключения эксперта № 2010/94 от 14.04.2010 г., дополнительных пояснений эксперта от 27.07.2010 г. № 616 и расчета стоимости окраски потолка в помещении № 17 исходя из площади потолка 35 кв.м. сумма завышения объема работ составила 7 657 257 руб. (7 711 434 руб. – 32 634 руб. – 21 543 руб.), тогда как истцом заявлено о взыскании 6 785 395, 57 руб.

Апелляционный суд Установил, что исходя из экспертного заключения и иной достаточной совокупности доказательств, факт недоплаты ответчиком средств за выполненные работы нельзя признать обоснованным и доказанным надлежащим образом, в связи с чем иск о взыскании стоимости выполненных, но не оплаченных работ в сумме 6 785 395,57 руб. по договору генподряда № 1ГП от 08.01.2008 и пени за нарушение оплаты в размере 2 173 615 руб. удовлетворению не подлежит.

При подаче встречного иска ответчиком заявлено о взыскании по договору генподряда № 1 ГП от 08.01.2008 г. сумму 1 056 207,43 руб. неосновательного обогащения, 14 472 769,60 руб. неустойки за период, указанный в расчете по каждому акту.

Статьей 1102 ГК РФ установлено, что лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

Учитывая приведенную норму права и основываясь на общем принципе доказывания в арбитражном процессе, предусмотренном в статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, истец по встречному иску обязан доказать факт неправомерного пользования ответчиком денежными средствами и размер неосновательного обогащения.

Апелляционным судом установлено, что в материалы дела представлены платежные поручения, которыми подтверждается факт перечисления заказчиком в адрес подрядчика по договору генподряда № 1 ГП от 08 января 2008 года денежных средств в размере 94 641 400,5 рублей., а именно: платежное поручение от 17.01.2008 г. № 1 на сумму 1 007 388 руб.; платежное поручение от 18.01.2008 г. № 023 на сумму 703 704,50 руб.; платежное поручение от 18.01.2008 г. № 022 на сумму 886 425 руб.; платежное поручение от 01.02.2008 г. № 062 на сумму 2 275 000 руб.; платежное поручение от 04.02.2008 г. № 063 на сумму 162 417 руб.; платежное поручение от 12.02.2008 г. № 072 на сумму 82 500 руб.; платежное поручение от 13.02.2008 г. № 074 на сумму 1 000 000 руб.; платежное поручение от 22.02.2008 г. № 2 на сумму 8 460 000 руб.; платежное поручение от 31.03.2008 г. № 50 на сумму 200 000 руб.; платежное поручение от 10.04.2008 г. № 66 на сумму 500 000 руб.; платежное поручение от 17.04.2008 г. № 90 на сумму 571 882 руб.; платежное поручение от 29.04.2008 г. № 104 на сумму 1 615 214 руб.; платежное поручение от 30.04.2008 г. № 124 на сумму 3 000 000 руб.; платежное поручение от 06.05.2008 г. № 127 на сумму 345 000 руб.; платежное поручение от 13.05.2008 г. № 134 на сумму 500 000 руб.; платежное поручение от 27.05.2008 г. № 165 на сумму 65 000 000 руб.; платежное поручение от 14.11.2008 г. № 780 на сумму 1 500 000 руб.; платежное поручение от 03.12.2008 г. № 850 на сумму 2 831 870 руб.; платежное поручение от 24.04.2009 г. № 107 на сумму 230 000 руб.; платежное поручение от 14.05.2009 г. № 15009 на сумму 250 000 руб.; платежное поручение от 18.05.2009 г. № 15014 на сумму 250 000 руб.; платежное поручение от 19.05.2009 г. № 15015 на сумму 270 000 руб.; платежное поручение от 24.06.2009 г. № 15094 на сумму 2 000 0000 руб.; платежное поручение от 29.07.2009 г. № 15174 на сумму 1 000 000 руб.

Согласно представленных актов выполненных работ формы КС-2, подрядчиком было выполнено работ на сумму 101 454 585,04 руб.

В соответствии с пунктом 12 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает его права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

Не согласившись с объемами, видами работ, количеством израсходованных подрядчиком материалов, указанных подрядчиком в представленных для подписания заказчиком актах выполненных работ, заказчик заявил ходатайство о проведении судебно-строительной экспертизы. Согласно заключению эксперта № 2010/94 от 14.04.2010 года, сумма завышения подрядчиком объема работ составила 7 711 434 рубля.

В дополнительных пояснениях от 27.07.2010 г. № 616 эксперт указал, что стоимость выполненных работ следует увеличить на 32 634 руб. (с учетом стоимости работ в помещении № 20 по укладке плитки на полу 40,9 кв.м. и окраски потолков 40,9 кв.м.). В свою очередь ответчик также признал необходимость дополнительного включения в общую стоимость работ выполненных подрядчиком стоимость работ по окраске потолка в помещении № 17 не учтенную экспертом в объеме 27 кв.м. на сумму 21 543 руб.

Итого, общая стоимость работ, которая была выполнена подрядчиком, должна быть увеличена по отношению к выводам эксперта на 54 177 руб.

Таким образом, заказчик переплатил подрядчику за фактически не выполненные работы сумму в размере 844 072 руб. 46 коп., которая и подлежит взысканию с подрядчика в пользу заказчика исходя из следующего расчета: 1) 101 454 585 руб. 04 коп. (стоимость выполненных работ согласно актов) – 7 711 434 руб. (сумма завышения объема работ согласно экспертному заключению) + 54 177 руб. (стоимость работ выполненных подрядчиком и неучтенных экспертом) = 93 797 328 руб. 04 коп. (стоимость фактически выполненных работ); 2) 94 641 400 руб. 50 коп. (сумма оплаченная заказчиком подрядчику по спорному договору) – 93 797 328 руб. 04 коп. (стоимость фактически выполненных работ) = 844 072 руб. 46 коп. (сумма неосновательного обогащения подрядчика за счет заказчика).

В остальной части встречного иска о взыскании суммы неосновательного обогащения надлежит отказать.

Суд первой инстанции при разрешении настоящего спора оставил встречные исковые требования ответчика в части взыскания суммы неосновательного обогащения без рассмотрения. При этом суд исходил из того, что п.п. 16.1, 16.2, 16.3 договора, предусмотрен порядок разрешения споров между сторонами путем переговоров и оформления договоренностей дополнительным соглашением сторон или протоколом, при возникновении между сторонами спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин возможность назначения экспертизы. Указав на то, что доказательств соблюдения установленного договором порядка разрешения спорных вопросов ОАО «ГТОК «Таганрог» не представлено, суд первой инстанции оставил встречный иск в части взыскания суммы неосновательного обогащения без рассмотрения.

Апелляционный суд не может согласиться с выводами суда первой инстанции в данной части.

Судом апелляционной инстанции установлено, что п.п. 16.1, 16.2, 16.3 договора не содержат согласованной процедуры претензионного (досудебного) порядка рассмотрения спора, поэтому не может быть расценен как предусматривающий обязательный досудебный (претензионный) порядок урегулирования споров, несоблюдение которого препятствует заинтересованной стороне обратиться с иском в суд.

Установление претензионного порядка предполагает формулирование определенной процедуры, то есть порядка совершения конкретных действий до обращения в суд, и должно содержать указание на то, в какие сроки, кем и кому (в какое подразделение, службу) должна направляться претензия, с приложением каких документов, каким органом должна рассматриваться.

Соглашение о претензионном порядке урегулирования спора должно не только содержать указание на претензионный порядок урегулирования спора, но и устанавливать некоторые сроки, в том числе сроки предъявления претензии.

В данном конкретном случае срок обращения с претензией и срок ответа на претензию сторонами не согласованы. Предъявление претензии уже после обращения с исковым требованием в суд, лишено какого либо смысла

Пункты 16.1, 16.2, 16.3 договора не содержат соглашения о форме предъявления претензии, о необходимости ее предъявления в письменной или устной форме.

Содержание претензии, не конкретизировано в связи с чем не представляется возможным доподлинно установить какие данные должна содержать претензия, например: адресат претензии, предъявитель претензии, наименование документа – «претензия» («требование», предложение», «извещение» и проч.), обстоятельства, на которых основаны претензионные требования (с указанием доказательств, их подтверждающих), требования предъявителя (а также сумма претензии, если она подлежит денежной оценке и ее обоснованный расчет), ссылки на соответствующую норму закона и условие договора, перечень прилагаемых к претензии документов и иных доказательств, иная информация, которая необходима для эффективного использования претензионного порядка урегулирования спора, поскольку если к претензии не приложены документы, подтверждающие обстоятельства, на которых основаны претензионные требования она может быть возвращена без рассмотрения; если приложены не все документы, претензия может быть отклонена.

Предметом спора вытекающего из спорного договора подряда могут быть требование об уплате основного долга в конкретной денежной сумме, требование об устранение недостатков и т.д. и если претензия не отвечает названному требованию, претензионный порядок не рассматривается как соблюденный, что подтверждает судебная практика.

Стороны не Определили с использованием каких средств должна быть отправлена претензия (заказным или ценным письмом, по телеграфу, телетайпу), а также с использованием иных средств связи, обеспечивающих фиксирование ее отправления, либо вручается под расписку.

При отсутствии конкретных указаний само по себе условие о претензионном порядке урегулирования спора не может быть признано содержащим требование об обязательном претензионном порядке урегулирования спора, последствием несоблюдения которого является оставление иска без рассмотрения.

В заключенном между сторонами договоре отсутствуют условия, определяющие порядок и сроки предъявления претензии, поэтому Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к заключению, что претензионный порядок сторонами не определен. Указания в договоре на претензионный порядок урегулирования споров недостаточно. Когда в договоре сроки и порядок направления претензии не установлены, оснований для оставления иска без рассмотрения не имеется.

Кроме того, ни истец, ни ответчик в процессе рассмотрения спора не высказывали намерения отказаться от своих требований и возражений полностью или в части, заключить мировое соглашение, что указывает на отсутствие возможности избежать судебного разбирательства.

Довод истца о том, что согласно заключения при производстве экспертизы были рассмотрены только отдельные виды работ из общего объема, выполненных подрядчиком по договору №1 ГП от 08.01.2008 г. которые не соответствует общему объему работ по подписанным сторонами актам приема-передачи КС-2 и учтенные в локальных сметах, подлежат отклонению апелляционным судом.

При назначении судом первой инстанции экспертизы по настоящему делу истец имел возможность предложить суду поставить на разРешение эксперта вопросы относительно объема и стоимости всех работ, выполненных подрядчиком в рамках спорного договора. Между тем, из материалов дела усматривается, что истцом был представлен перечень вопросов относительно отдельных видов работ отраженных в актах Формы КС-2 подписанных сторонами. Исходя из уточненного перечня вопросов, представленных ответчиком усматривается, что он также просил суд поставить на разРешение суда вопросы относительно стоимости фактически выполненных работ не всего объема работ выполненных подрядчиком, а лишь отдельных его видов.

Следовательно, суд первой инстанции правомерно при определении окончательной редакции вопросов, на которые надлежало ответить эксперту, указал на необходимость проверки соответствия фактических объемов работ, выполненных подрядчиком по договору № 1 ГП от 08.01.2008 г. лишь относительно тех видов работ отраженных в актах и сметах, по которым между сторонами имелся спор.

При этом тот факт, что при производстве экспертизы были рассмотрены только отдельные виды работ из общего объема работ, не привел к нарушению прав истца (подрядчика), поскольку объем и стоимость видов работ в отношении которых экспертиза судом не назначалась, были приняты судом исходя из данных отраженных в двухсторонних актах о приемке работ подписанных сторонами.

Довод истца о том, что экспертом не был просчитан фактический объем работ в некоторых помещениях, является частично обоснованным. Так, в ходе рассмотрения настоящего дела апелляционным судом было установлено, что экспертом действительно неучтены объем и стоимость выполненных подрядчиком работ на общую сумму 54 177 руб. (стоимость работ неучтенных экспертом в помещении № 20 и стоимость работ по окраски потолка в помещении № 17). В силу изложенного, стоимость названых работ была учтена апелляционным судом в общей стоимости выполненных подрядчиком работ по спорному договору.

Иные аналогичные доводы истца подлежат отклонению как документально не подтвержденные. При этом апелляционный суд учитывает, что из экспертного заключения усматривается, что к выводам о том, что выполнялись ли подрядчиком те, либо иные работы эксперт пришел путем, в том числе экспертного осмотра объекта исследования. Истец надлежащими доказательствами выводы судебной экспертизы не оспорил с учетом того, что экспертиза назначалась судом для разъяснения вопросов требующих специальных познаний, которыми суд не обладает.

Доводы жалобы о том, что в соответствии с условиями договора генподряда п. 3 установлен способ определения цены, а именно согласно сметы и акта КС-2; сметы на спорные работы были согласованы сторонами договора, претензий по завышению объемов работ от заказчика подрядчику не поступало; применение МДС 81-35.2004 «Методика определения стоимости строительной продукции на территории РФ» условия договора генподряда №1ГП от 08.01.2008 года не содержат, в связи с чем экспертное заключение не может быть принято во внимание, подлежат отклонению.

Как пояснил допрошенный в судебном заседании эксперт, при проведении экспертного исследования (определения объема и стоимости выполненных работ) им использовалась методика, согласованная заказчиком и подрядчиком в актах выполненных работ и сметах. В сметах была заложена методика по которой и определялся объем и стоимость работ.

Апелляционным судом установлено, что в локальных сметах по спорным видам работ стороны во втором столбце согласовали применение нормативной документации, которыми они руководствуются при составлении сметных расчетов. Так, в частности сторонами было согласовано применение при расчете объема и стоимости подлежащих выполнению работ Территориальных единичных расценок (ТЕР) и иных нормативов в области строительства. Из экспертного заключения и приложений №№ 2 – 3 к нему усматривается, что при расчете объема и стоимости выполненных работ эксперт руководствовался нормативами (в т.ч. ТЕРами) согласованными сторонами в локальных сметах к спорному договору. В связи с изложенным, при определении количества краски используемой при покраски первого этажа и пристройки эксперт правомерно использовал Территориальные единичные расценки ТЕР 15-04-005-9, ТЕР 15-04-005-910 указанные в смете № 25, согласно которым нормы расхода краски стен составляют 0,063т/100м2, потолков 0,069т/100м2. Аналогичным образом, эксперт правомерно руководствовался и иными нормативами, согласованными сторонами в локальных сметных расчетах к договору.

Судом установлено, что в перечне используемых нормативных источников экспертом действительно указано на использование МДС 81-35.2004 «Методика определения стоимости строительной продукции на территории РФ». Между тем, из содержания экспертного заключения и приведенных в нем расчетов не усматривается, что эксперт использовал названую методику, что было подтверждено и самим экспертом в судебном заседании апелляционного суда, который указал, что он использовал методику согласованную сторонами в сметной документации. Следовательно, апелляционный суд пришел к выводу о том, что названые в перечне нормативных источников методические указания указаны в экспертизе справочно, на результат экспертного заключения ссылка на выше названные методические указания не влияет. Таким образом, поскольку в исследовательской части ссылки на названые методические указания не содержится, апелляционный суд не принимает названый довод истца.

В связи с изложенным, материалами дела подтверждено, что расчет стоимости работ произведен экспертом по формулам, указанным в сметах подрядчиком, а корректировка производилась только относительно объемов выполненных работ по результатам натурального обследования.

Довод апелляционной жалобы истца о том, что использование только рулетки и дальномера, приводит к несоответствию и неподтвержденности расчетов, проведенных экспертом, подлежит отклонению.

Согласно ст. 7. ФЗ от 31.05.2001 N 73-ФЗ (ред. от 28.06.2009) «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» эксперт дает заключение, основываясь на результатах проведенных исследований в соответствии со своими специальными знаниями, следовательно, эксперт обладает правом избрания методики и оборудования для исследования.

Остальные доводы истца относительно недостатков проведенного экспертного исследования отклоняются апелляционным судом как носящие предположительный характер и документально не подтвержденные.

При недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту. В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов (статья 87 Кодекса).

Таким образом, повторная экспертиза необходима при несогласии суда или лиц участвующих в деле с экспертным заключением. Дополнительная экспертиза необходима при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела.

Определениями от 06.07.2010 г. и от 28.07.2010 г. апелляционный суд предлагал сторонам рассмотреть вопрос о возможности назначения по делу дополнительной или повторной судебной экспертизы. Суд также неоднократно предлагал сторонам представить в суд сведения о об экспертных учреждениях и экспертах, которым суд может поручить проведение экспертизы по делу, а также иные необходимые для разрешения вопроса о назначении судебной экспертизы сведения в соответствии разъяснениями содержащимися в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 № 66 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе».

В судебном заседании 21 июля 2010 г. представителями истца – ООО «Южный Строительный Альянс» было заявлено ходатайство о назначении по делу повторной судебной строительно-технической экспертизы, проведение которой просили поручить иному эксперту.

В судебном заседании 10 августа 2010 г. представители истца фактически отказались от ранее заявленного ходатайства о назначении по делу повторной экспертизы, пояснив, что они считают необходимым назначение по делу не повторной, а дополнительной экспертизы, которую просили поручить тому же эксперту Торопкову *.*. Представителями истца было представлено для приобщения к материалам дела письменное ходатайство о назначении дополнительной судебной экспертизы с перечнем вопросов, которые они считают необходимым поставить перед экспертом.

Ходатайство истца о назначении по делу дополнительной экспертизы судом апелляционной инстанции рассмотрено и отклонено в силу следующего.

Во-первых, апелляционный суд признал некорректным перечень вопросов, которые истец просит суд поставить перед экспертом.

Так, истец просит поставить перед экспертом в частности следующие вопросы: 1) Произвести расчет фактического объема работ по окраске стен с применением договорной методики определения сметной стоимости и исследованием фактической толщины окрашиваемой поверхности. 2) Произвести отдельный расчет по помещению ресторана и кухни ресторана с итоговым подсчетом по каждому объекту.

Названые вопросы фактически свидетельствуют о том, что истец ходатайствует перед судом о назначении не дополнительной, а повторной экспертизы. Данный вывод подтвержден самим ходатайством истца, в котором указано, что заключение эксперта Торопкова *.*. содержит массу неточностей и недостатков, требующих изучения и исследования. Вопрос, в соответствии с которым истец просит эксперта Торопкова *.*. произвести расчет фактического объема работ по окраске стен с применением договорной методики определения сметной стоимости, не может быть поставлен перед экспертом при назначении дополнительной экспертизы. Допрошенный в судебном заседании эксперт Торопков *.*. проводивший первоначальную экспертизу пояснил, что расчет фактического объема и стоимости работ был произведен им в соответствии с методикой согласованной заказчиком и подрядчиком в актах выполненных работ и сметах. При проверке пояснений эксперта апелляционным судом было установлено, что они соответствуют исследовательской части экспертного заключения. Таким образом, при назначении дополнительной экспертизы, проведение которой истец просит поручить тому же эксперту суд не может поставить на разРешение эксперта по сути тот же вопрос, на который эксперт уже дал ответ в соответствии со своими специальными знаниями при проведении первоначального экспертного исследования.

Аналогичным образом, не могут быть поставлены на разРешение эксперта и иные вопросы, указанные в ходатайстве истца, поскольку они фактически предлагают эксперту произвести повторное исследование объемов выполненных работ, которые им уже исследовались при проведении первоначальной экспертизы исходя из специальных знаний, которыми эксперт обладает и проведенных экспертом натуральных обмеров помещений. В связи, с чем вопросы, которые истец просит поставить на разРешение эксперта могли быть поставлены лишь при заявлении истцом ходатайства о назначении повторной экспертизы, проведение которой должно было бы поручено иному эксперту (экспертному учреждению).

Кроме того, часть вопросов в редакции истца сформулированы фактически как указания к действию, в частности 3-ий вопрос в соответствии с которым истец просит привести в соответствие данные, отраженные в таблице №2 экспертного заключения по облицовке керамо-гранита и плитки керамической в помещении ресторана со сметой №2 (п. 1,2). Тогда как эксперт обязан независимо и самостоятельно проводить экспертизу исходя из уровня своих специальных знаний.

Во-вторых, заявляя ходатайство о назначении по делу дополнительной экспертизы, истцом процессуальных действий, необходимых для разрешения судом заявленного ходатайства о назначении экспертизы не совершено, несмотря на неоднократные соответствующие указания апелляционного суда.

В соответствии с положениями части 4 статьи 82, части 2 статьи 107 АПК РФ в определении о назначении экспертизы должны быть решены вопросы о сроке ее проведения, о размере вознаграждения эксперту (экспертному учреждению, организации), определяемом судом по согласованию с участвующими в деле лицами и по соглашению с экспертом (экспертным учреждением, организацией), указаны фамилия, имя, отчество эксперта.

В силу положений статьи 108 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы на проведение экспертизы возлагаются на лицо, заявившее соответствующее ходатайство.

Действующее процессуальное законодательство основывается на принципе состязательности арбитражного процесса (ст. 9 АПК РФ).

Согласно ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства на которые ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии с частью 2 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами.

Злоупотребление процессуальными правами лицами, участвующими в деле, влечет за собой для этих лиц предусмотренные настоящим Кодексом неблагоприятные последствия.

В соответствии с частью 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключения экспертов являются одним из видов доказательств, следовательно, заявляя ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы, истец обязан обосновать необходимость ее проведения по настоящему делу, а также совершить все необходимые процессуальные действия для удовлетворения судом заявленного ходатайства.

Истцом положения указанных выше норм процессуального закона, с учетом разъяснений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации о практике применения норм АПК РФ о назначении экспертизы, исполнены в суде апелляционной инстанции не были. Согласие эксперта, экспертного учреждения на проведение дополнительной экспертизы, а также о сроках проведения экспертизы и размере вознаграждения эксперта и т.д. в суд представлены не были.

Представители истца в судебном заседании пояснили, что возможность проведения дополнительной экспертизы с экспертным учреждением и экспертом ими предварительно не согласовывалась.

Поскольку, процессуальных действий необходимых для разрешения судом апелляционной инстанции заявленного ходатайства о назначении экспертизы истцом не совершено, ходатайство истца суд признал необходимым оставить без удовлетворения.

Кроме того, заявляя ходатайство о назначении дополнительной экспертизы, истец просит провести ее за счет эксперта, поскольку первоначальное экспертное исследование было выполнено, по мнению истца, экспертом некачественно. Между тем, в данной части ходатайство истца противоречит статьи 108 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в соответствии с которой расходы на проведение экспертизы возлагаются на лицо, заявившее соответствующее ходатайство. Истцом не представлено письменное согласие эксперта на проведение дополнительной экспертизы за его счет, а у суда отсутствуют соответствующие процессуальные полномочия для обязания эксперта произвести экспертизу за его счет.

В силу норм действующего процессуального закона суд рассматривает дело при соблюдении принципов равноправия и состязательности сторон, закрепленных в статьях 7, 8 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд может предложить сторонам представить доказательства, которые, по их мнению, подтверждают заявленные требования или наоборот их опровергают. В то же время суд не вправе диктовать сторонам, какие конкретно доказательства они должны представлять. В связи с изложенным, ходатайство истца о назначении по делу дополнительной экспертизы судом рассмотрено и отклонено.

Представленное в материалы дела экспертное заключение № 2010/94 от 14 апреля 2010 г. не было оспорено истцом в установленном законом порядке с учетом того обстоятельства, что экспертиза судом первой инстанции была назначена для разъяснений вопросов требующих специальных познаний, при этом истцом не были соблюдены обязанности, установленные статьей 65, частью 1 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Мотивированное ходатайство о проведении по делу повторной экспертизы при рассмотрении настоящего дела истцом не заявлялось.

Согласно пункту 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 № 66 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», если экспертиза в силу Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могла быть назначена по ходатайству или с согласия участвующих в деле лиц, однако такое ходатайство не поступило или согласие не было получено, оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 Кодекса).

Таким образом, оценив представленное в материалы дела экспертное заключение в совокупности с другими доказательствами согласно ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и не установив в нем каких-либо неясностей, апелляционный суд признал его надлежащим доказательством по делу и разРешилспор на основании имеющихся в деле доказательств.

Так же, по встречному иску ОАО «ГТОК «Таганрог» заявлено о взыскании 14 472 769, 60 руб. неустойки за нарушение срока окончания выполнения работ.

В соответствии с п.п.13.2 договора, генподрядчик уплачивает заказчику неустойку за нарушение сроков завершения ремонтных работ в размере 0,1 % от договорной цены объекта за каждый день просрочки; при задержки сдачи объекта свыше 30 календарных дней, истец уплачивает штраф в размер 0,2 % от договорной цены объекта за каждый день просрочки.

Согласно п.п. 2.1 договора, работы должны были быть выполнены в срок до 14.05.2008 г.

Факт нарушения сроков выполнения работ по договору подтверждается представленными в материалы дела актами КС-2 и справками КС-3, подписанными сторонами за период с 28.05.2008 г. по 30.12.2008 г., подрядчиком не представлено доказательств в подтверждение выполнения работ в установленный договором срок, размер неустойки обоснован представленным расчетом.

В соответствии со ст.330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В соответствии со ст. 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Как следует из материалов дела, учитывая право суда уменьшить в порядке ст. 333 ГК РФ размер подлежащей взысканию неустойки суд первой инстанции признал возможным уменьшить размер ответственности до 1 635 502,11 руб., исходя из ставки рефинансирования ЦБ РФ 8,25 % за период просрочки приведенный заказчиком в расчете.

Поскольку суд апелляционной инстанции перешел к рассмотрению дела по правилам первой инстанции, то он самостоятельно производит проверку соразмерности заявленной истцом неустойки.

Оценив заявленный истцом по встречному иску размер неустойки критерию соразмерности, апелляционный суд признал возможным уменьшить размер неустойки до 2 790 050 руб. 62 коп. исходя из 14 % годовых.

При этом, оценивая соразмерность заявленной неустойки последствиям нарушения ответчиком обязательства, апелляционный суд считает необходимым отметить следующее.

Апелляционным судом установлено, что расчет неустойки произведен истцом по встречному иску в точном соответствии с правилами, установленными сторонами при заключении договора подряда. Из представленного расчета неустойки за нарушение конечного срока выполнения работ усматривается, что нарушение срока окончания работ подрядчиком по разным видам работ составило от 41 до более года. Тогда как срок исполнения всех работ согласно договора подряда должен был составить не более 8 месяцев (с 08.01.2008 г. по 30.09.2008 г.). При этом апелляционный суд также учитывает, что относительно общей суммы денежных средств, уплаченных ОАО ГТОК «Таганрог» по договору подряда (94 641 400,50 руб.), размер требуемой неустойки (14 472 769,60 руб.) составляет менее 15 %.

Между тем, гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, сформировавшейся при осуществлении конституционно-правового толкования статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушений обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных законом, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, то есть, по существу, на реализацию требований статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать прав и свобод других лиц. При применении данной нормы суд обязан установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности (неустойкой) и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000г. № 263-О).

В Информационном письме от 14.07.1997 г. № 17 «Обзор применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации указал, что критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательства и другие обстоятельства.

Доказательства, подтверждающие явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства, представляются лицом, заявившим ходатайство об уменьшении ее размера. В том случае, когда статья 333 Гражданского кодекса Российской Федерации применяется по инициативе суда, Решение вопроса о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства производится на основании имеющихся в деле материалов (пункт 3 Информационного письма от 14.07.97 № 17).

Применение судом ст. 333 ГК РФ не находится в зависимости от действующей ставки рефинансирования ЦБ РФ. В связи с чем, апелляционный суд признал возможным произвести расчет неустойки исходя процентной ставки в 14% годовых. Согласно данным ЦБ РФ, являющимся общеизвестными, средневзвешенная ставка по рублевым кредитам нефинансовым организациям (юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям) сроком до 1 года на дату вынесения настоящего постановления составляет 11,5 % (согласно данных на июнь 2010 г. (информация о ставки по рублевым кредитам на июль 2010 г. на момент оглашения резолютивной части настоящего постановления на официальном сайте ЦБ РФ отсутствует)).

При этом при расчете данной средневзвешенной ставки по рублевым кредитам не учитываются взимаемые банками дополнительные проценты за обслуживание кредита, за пользование лимитом кредитной линии, за открытие кредитной линии и пр., которые также составляют от 2,5 % и более процентов от лимита кредитной линии.

С учетом вышеизложенных обстоятельств, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что расчет неустойки исходя из ставки 14 % годовых (11,5 % + 2,5 %) будет отвечать критерию соразмерности. Размер неустойки определенный по названой ставке не является чрезмерно высоким и не свидетельствует о явной несоразмерности неустойки последствиям неисполнения обязательства.

В соответствии с расчетом апелляционного суда размер неустойки исходя из ставки 14 % годовых составляет 2 790 050 руб. 62 коп.:

Согласно акта 6/3 составленного 10.11.2008 г. (номер документа 11) период просрочки с 30.09.2008 г. по 10.11.2008 г.: 816 086 руб. (стоимость невыполненных в срок работ) х 41 (период просрочки) х 14/36000 = 13 012 руб. 40 коп.;

Согласно акта 6/2 составленного 10.11.2008 г. (номер документа 12) период просрочки с 30.09.2008 г. по 10.11.2008 г.: 6 651 726 руб. 13 коп. (стоимость невыполненных в срок работ) х 41 (период просрочки) х 14/36000 = 106 058 руб. 80 коп.;

Согласно акта 1/2 составленного 10.11.2008 г. (номер документа 13) период просрочки с 30.09.2008 г. по 10.11.2008 г.: 2 235 836 руб. 00 коп. (стоимость невыполненных в срок работ) х 41 (период просрочки) х 14/36000 = 35 649 руб. 16 коп.;

Согласно акта б/н составленного 30.12.2008 г. (номер документа 14) период просрочки с 30.09.2008 г. по 30.12.2008 г.: 258 065 руб. 00 коп. (стоимость невыполненных в срок работ) х 91 (период просрочки) х 14/36000 = 9 132 руб. 63 коп.;

Согласно акта б/н составленного 30.12.2008 г. (номер документа 15) период просрочки с 30.09.2008 г. по 30.12.2008 г.: 384 742 руб. 00 коп. (стоимость невыполненных в срок работ) х 91 (период просрочки) х 14/36000 = 13 615 руб. 59 коп.;

Согласно акта б/н составленного 30.12.2008 г. (номер документа 16) период просрочки с 30.09.2008 г. по 30.12.2008 г.: 178 964 руб. 00 коп. (стоимость невыполненных в срок работ) х 91 (период просрочки) х 14/36000 = 6 333 руб. 34 коп.;

Согласно акта б/н составленного 30.12.2008 г. (номер документа 17) период просрочки с 30.09.2008 г. по 30.12.2008 г.: 96 877 руб. 00 коп. (стоимость невыполненных в срок работ) х 91 (период просрочки) х 14/36000 = 3 428 руб. 37 коп.;

Согласно акта б/н составленного 30.12.2008 г. (номер документа 18) период просрочки с 30.09.2008 г. по 30.12.2008 г.: 486 964 руб. 00 коп. (стоимость невыполненных в срок работ) х 91 (период просрочки) х 14/36000 = 17 233 руб. 11 коп.;

Согласно акта б/н составленного 30.12.2008 г. (номер документа 19) период просрочки с 30.09.2008 г. по 30.12.2008 г.: 8 325 758 руб. 00 коп. (стоимость невыполненных в срок работ) х 91 (период просрочки) х 14/36000 = 294 639 руб. 32 коп.;

Согласно акта б/н составленного 30.12.2008 г. (номер документа 20) период просрочки с 30.09.2008 г. по 30.12.2008 г.: 1 424 151 руб. 00 коп. (стоимость невыполненных в срок работ) х 91 (период просрочки) х 14/36000 = 50 399 руб. 12 коп.;

Согласно акта составленного 30.01.2009 г. (номер документа 21) период просрочки с 30.09.2008 г. по 30.01.2009 г.: 449 485 руб. 76 коп. (стоимость невыполненных в срок работ) х 121 (период просрочки) х 14/36000 = 21 150 руб. 80 коп.;

Согласно акта составленного 30.01.2009 г. (номер документа 22) период просрочки с 30.09.2008 г. по 30.01.2009 г.: 4 617 372 руб. 44 коп. (стоимость невыполненных в срок работ) х 121 (период просрочки) х 14/36000 = 217 273 руб. 30 коп.;

Согласно акта составленного 30.01.2009 г. (номер документа 23) период просрочки с 30.09.2008 г. по 30.01.2009 г.: 825 190 руб. 94 коп. (стоимость невыполненных в срок работ) х 121 (период просрочки) х 14/36000 = 38 829 руб. 82 коп.;

Согласно акта составленного 30.01.2009 г. (номер документа 24) период просрочки с 30.09.2008 г. по 30.01.2009 г.: 1 738 263 руб. 06 коп. (стоимость невыполненных в срок работ) х 121 (период просрочки) х 14/36000 = 81 794 руб. 93 коп.;

Согласно акта составленного 16.02.2009 г. (номер документа 25) период просрочки с 30.09.2008 г. по 16.02.2009 г.: 2 994 207 руб. 67 коп. (стоимость невыполненных в срок работ) х 137 (период просрочки) х 14/36000 = 159 524 руб. 73 коп.;

Согласно акта составленного 16.02.2009 г. (номер документа 26) период просрочки с 30.09.2008 г. по 16.02.2009 г.: 3 048 418 руб. 32 коп. (стоимость невыполненных в срок работ) х 137 (период просрочки) х 14/36000 = 162 412 руб. 95 коп.;

Согласно акта составленного 06.04.2009 г. (номер документа 27) период просрочки с 30.09.2008 г. по 06.04.2009 г.: 1 517 441 руб. 00 коп. (стоимость невыполненных в срок работ) х 187 (период просрочки) х 14/36000 = 110 351 руб. 68 коп.;

Согласно акта составленного 06.04.2009 г. (номер документа 28) период просрочки с 30.09.2008 г. по 06.04.2009 г.: 2 671 950 руб. 00 коп. (стоимость невыполненных в срок работ) х 187 (период просрочки) х 14/36000 = 194 310 руб. 14 коп.;

Согласно акта составленного 14.09.2009 г. (номер документа 29) период просрочки с 30.09.2008 г. по 14.09.2009 г.: 1 411 570 руб. 00 коп. (стоимость невыполненных в срок работ) х 345 (период просрочки) х 14/36000 = 189 385 руб. 64 коп.;

Согласно акта составленного 19.09.2009 г. (номер документа 30) период просрочки с 30.09.2008 г. по 19.09.2009 г.: 693 569 руб. 90 коп. (стоимость невыполненных в срок работ) х 350 (период просрочки) х 14/36000 = 94 402 руб. 57 коп.;

Согласно акта составленного 30.09.2009 г. (номер документа 31) период просрочки с 30.09.2008 г. по 30.09.2009 г.: 2 969 000 руб. 00 коп. (стоимость невыполненных в срок работ) х 361 (период просрочки) х 14/36000 = 416 814 руб. 61 коп.;

Согласно акта составленного 10.11.2009 г. (номер документа 33) период просрочки с 30.09.2008 г. по 10.11.2009 г.: 1 594 445 руб. 10 коп. (стоимость невыполненных в срок работ) х 401 (период просрочки) х 14/36000 = 248 644 руб. 86 коп.;

Согласно акта составленного 10.11.2009 г. (номер документа 32) период просрочки с 30.09.2008 г. по 10.11.2009 г.: 1 004 660 руб. 00 коп. (стоимость невыполненных в срок работ) х 401 (период просрочки) х 14/36000 = 156 671 руб. 15 коп.;

Согласно акта составленного 10.11.2009 г. (номер документа 34) период просрочки с 30.09.2008 г. по 10.11.2009 г.: 955 347 руб. 00 коп. (стоимость невыполненных в срок работ) х 401 (период просрочки) х 14/36000 = 148 981 руб. 60 коп.

Итого размер неустойки, подлежащий взысканию с ответчика по встречному иску, составляет 2 790 050 руб. 62 коп.

Ссылка истца на то, что подрядчик с целью уменьшения собственного риска мог воспользоваться представленным ему пунктом 1 ст. 719 ГК РФ правом приостановить выполнение работ до передачи ему заказчиком проектно-сметной документации, подлежит отклонению.

В соответствии с пунктом 2 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации договором строительного подряда должны быть определены состав и содержание технической документации, а также должно быть предусмотрено, какая из сторон и в какой срок должна предоставить соответствующую документацию.

В соответствии со статьей 743 Гражданского кодекса Российской Федерации техническая документация определяет объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, то есть предмет договора. Предмет договора, как следует из статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации, является существенным условием договора, при отсутствии которого он считается незаключенным.

Между тем, как следует из пункта 5 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24 января 2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» отсутствие утвержденной в установленном порядке технической документации не является безусловным основанием для признания договора незаключенным в тех случаях, когда у сторон отсутствуют разногласия по предмету договора, и они сочли возможным приступить к его исполнению в отсутствие технической документации.

Материалами дела подтверждено, что фактически акты выполненных работ и сметы на выполнение работ передавались истцом (генподрядчиком) ответчику (заказчику) по факту их выполнения, на что указано самим истцом в исковом заявлении.

Имеющиеся в деле акты выполненных работ формы КС-2 и переписка сторон свидетельствуют о том, что работы по спорному контракту выполнялись на протяжении всего периода действия договора, начиная с момента его подписания. Факт непрерывного выполнения работ подтверждается имеющимися в деле актами формы КС-2 и перепиской сторон.

Из сказанного следует, что обусловливающая незаключенность договора неопределенность в вопросе о предмете спорного договора у его сторон отсутствовала.

Отказ от исполнения договора, право на который пункт 2 статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации предоставляет подрядчику в случае непредоставления заказчиком технической документации, ответчиком не заявлялся. Фактически же подрядчик продолжал работы вплоть до конца 2009 г.

Из имеющейся в деле переписки сторон следует, что между сторонами имелись разногласия относительно выполнения отдельных видов работ.

В силу ст. 716 ГК РФ Подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу, если обнаружит любые обстоятельства, которые влекут невозможность завершения работы в срок. (п. 1 ст. 716 ГК РФ). Подрядчик, не предупредивший заказчика о таком обстоятельстве, или продолживший работу, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства (в соответствии с п. 2 ст. 716 ГК РФ). Доказательств приостановления работ истцом предоставлено не было.

В соответствии с пунктом 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика.

Из материалов дела следует, что работы подрядчиком приостановлены не были, в силу чего сам по себе факт наличия необходимости выполнения дополнительных работ на течение сроков выполнения работ не влияет.

Довод апелляционной жалобы истца о том, что ответчиком не была предоставлена разрешительная документация на выполнение работ по спорному договору, подлежит отклонению. Из представленного в материалы дела разрешения на строительство № RU61311000-470 усматривается, что оно было получено заказчиком 20 ноября 2007 г., т.е. до заключения спорного договора от 08 января 2008 г.

Доводы апелляционной жалобы истца о том, что датой окончания исполнения обязательств подрядчиком по спорному договору является ввод объекта строительства в эксплуатацию, в связи с чем начисление неустойки с момента получения кадастрового паспорта и разрешения на ввод объекта в эксплуатацию неправомерно, подлежат отклонению.

В подтверждение названых доводов истцом в настоящем судебном заседании представлены разрешения на ввод объекта в эксплуатацию № RU61311000-276 и № RU61311000-277 датированные октябрем 2008 г.

Между тем, получение истцом в октябре 2008 г. разрешений на ввод объекта в эксплуатацию не может свидетельствовать о своевременном выполнении подрядчиком принятых на себя договорных обязательств, в силу следующего.

Апелляционным судом установлено, что из предмета договора указанного в п. 1.1. договора генподряда 1ГП от 08.01.2008 г., сметной документации и актов выполненных работ усматривается, что предметом договора являлось: строительство одноэтажного здания; перенос теплотрассы и трассы ГВС; работы по ремонту и оснащению помещений, расположенных на первом этаже гостиничного комплекса. Сопоставив условия спорного договора, представленные в материалы дела письменные доказательства по спору, цель договора и его предмет, судом апелляционной инстанции установлено, что предоставление разрешительной документации для выполнения объемов работ не связанных со строительством (относящимся исключительно к ремонтным работам), в силу действующих норм Градостроительного кодекса РФ не требуется. Из материалов дела не следует, что работы, образующие предмет спорного договора в части работ не связанных со строительством здания, отвечают критериям, установленным пунктом 2 статьи 51 Градостроительного кодекса РФ, в силу чего непредоставление заказчиком разрешения на строительство не обусловило юридическую невозможность выполнения работ в данной части.

Представленные подрядчиком доказательства не свидетельствуют о том, что поведение заказчика обусловило фактическую либо юридическую невозможность выполнения образующих предмет спорного договора работ, обусловившую нарушение срока его исполнения подрядчиком, что исключает применение к спорным правоотношениям статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации.

На основании ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В силу ст. 110 АПК РФ в случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

В пункте 9 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.03.1997 г. № 6 «О некоторых вопросах применения арбитражными судами законодательства Российской Федерации о государственной пошлине» разъяснено, что при уменьшении арбитражным судом размера неустойки на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации расходы истца по государственной пошлине подлежат возмещению ответчиком исходя из суммы неустойки, которая подлежала бы взысканию без учета ее уменьшения.

В соответствии со ст. 101 АПК РФ судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом. Согласно ст. 106 АПК РФ к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей).

Таким образом, поскольку расходы на уплату государственной пошлины, аналогично расходам связанным с оплатой услуг представителя и эксперта отнесены законом к судебным расходом, то по отношению к ним должны применяться одинаковые правила возмещения.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины, а также расходы ответчика связанные с оплатой услуг представителя распределяются апелляционным судом пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

При этом апелляционный суд не может согласиться с выводами суда первой инстанции о том, что заказчиком (истцом по встречному иску) не представлены в материалы дела доказательства выплаты вознаграждения представителю, акт выполненных представителем работ, иных доказательств, подтверждающих расходы на услуги представителя.

Апелляционным судом установлено, что в материалы дела представлены договор об оказании юридических услуг от 01.02.2010 г. и надлежащим образом заверенная копия платежной ведомости № 23 от 04.02.2010 на сумму 18 270 руб., в которой стоит подпись исполнителя по договору Шалагинова *.*. о получении названой денежной суммы. Таким образом, требования ответчика о возмещении ему судебных расходов подлежат удовлетворению частично в сумме 18 021 руб. 53 коп. исходя из того, что требования истца по встречному иску без учета применения судом ст. 333 ГК РФ при взыскании неустойки фактически были удовлетворены на 98,64 %.

Отказывая в удовлетворении поданного истцом по встречному иску заявления о возмещении расходов по оплате услуг представителя, суд первой инстанции исходил, в том числе из того, что соответствующие расходы не подтверждены актом выполненных представителем работ.

Апелляционный суд не может согласиться с назваными выше выводами суда первой инстанции, поскольку для оплаты услуг представителя в соответствии с разъяснениями содержащимися в пункте 3 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.12.2007 г. № 121 «Обзор судебной практики по вопросам, связанным с распределением между сторонами судебных расходов на оплату услуг адвокатов и иных лиц, выступающих в качестве представителей в арбитражных судах» лицо, требующее возмещения расходов на оплату услуг представителя должно доказать лишь размер и факт осуществления соответствующей выплаты.

Данные разъяснения Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации соответствуют общему смыслу процессуального закона в соответствии с которым подлежат возмещению фактически понесенные лицом расходы. При этом закон не содержит императивного требования о том, что факт несения стороной по делу соответствующих затрат на оплату услуг представителя может быть подтвержден только соответствующими актами выполненных работ об оказании юридической помощи, отчетами об исполнении поручения по договору. Отсутствие данных документов не может свидетельствовать о том, что соответствующие расходы стороной не были понесены, а услуги по оказанию юридической помощи не были оказаны.

Относительно судебных расходов на оплату услуг представителя за представление интересов стороны по делу в суде первой инстанции, то такие документы как акт выполненных работ об оказании юридической помощи, отчет об исполнении поручения по договору не могут быть представлены суду рассматривающему делу, поскольку до вынесения судом первой инстанции соответствующего судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, стороны договора на оказание юридических услуг не могут подписать и представить суду соответствующего акт (отчета) в котором будет содержаться весь перечень оказанных услуг. При этом суд, имея в материалах дела соглашение на оказание юридических услуг, платежный документ, подтверждающий их оплату, имеет возможность с учетом проведенных по делу судебных заседаний и выполненного представителем объема работы (участие в судебных заседаниях, количество подготовленных по делу правовых документов и пр.) с учетом сложности дела, установить имело ли место фактическое оказание юридических услуг, а также оценить разумность заявленных к возмещению расходов.

Как указано в пункте 3 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации №121 от 05.12.2007 лицо, требующее возмещение расходов на оплату услуг представителя, доказывает их размер и факт выплаты, другая сторона вправе доказывать их чрезмерность.

Ссылаясь на чрезмерность заявленной истцом по встречному иску суммы расходов по оплате юридических услуг представителя, ответчик по встречному иску в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представил каких-либо доказательств в обоснование приведенных доводов.

Учитывая то, что ответчик не представил суду доказательств тому, что взыскиваемая сумма судебных расходов превышает разумные пределы либо средние расходы по оплате услуг адвокатов в Ростовской области, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что требования истца в данной части являются разумными и подлежат удовлетворению в сумме 18 021 руб. 53 коп. исходя из того, что требования истца по встречному иску без учета применения судом ст. 333 ГК РФ при взыскании неустойки фактически были удовлетворены на 98,64 %.

Апелляционный суд также считает необходимым указать на то, что при оценки заявленных истцом по встречному иску судебных расходов на предмет их разумности, суд вынужден использовать информацию которой он располагает по ранее рассмотренным делам в связи с непредставлением сторонами иных сведений необходимых суду для принятия законного и обоснованного судебного акта. Апелляционный суд исходит из того, что данная информация будет способствовать наиболее правильному разрешению спора.

Оценив имеющиеся в распоряжении апелляционного суда сведенья о сложившейся в регионе стоимости оплаты услуг представителя, представленные суду по ранее рассмотренным делам, а также сведенья, содержащиеся на официальных сайтах юридических фирм, апелляционный суд признал, что требования истца по вопросу судебных расходов являются разумными.

При этом апелляционный суд, разрешая вопрос о разумности заявленных истцом расходов, исходит из следующего.

Так, согласно имеющейся в распоряжении апелляционного суда копии решения Совета Адвокатской палаты Ростовской области от 30.01.2009 г., представленного суду по раннее рассмотренному делу, средняя рыночная стоимость юридических услуг в регионе составляет:

составление исковых заявлений, жалоб, ходатайств, иных документов правового характера от 1 000 руб.; при необходимости истребований документов и ознакомления с дополнительными доказательствами от 1 500 руб.

участие в качестве представителя доверителя в арбитражных судах и иных органах разрешения конфликтов – от 15 000 руб. или не менее 4 000 руб. за каждый день работы.

Приказом от 09.01.2008 г. № 1 Ростовской областной коллегии адвокатов филиал «КОНСУЛ» «Об определении размера гонорара при заключении адвокатами Филиала РОКА «Консул» соглашений на оказание юридической помощи» определены следующие ставки оплаты за оказание юридических услуг:

составление исковых заявлений, жалоб, ходатайств и иных документов правового характера от 1 500 руб.

участие в рассмотрении дела в качестве представителя доверителя в арбитражных судах и иных органах разрешения конфликтов от 20 000 руб., оплата за последующее участие в судебных заседаниях не менее 4 000 руб. за каждый месяц либо 2 000 руб. за каждый последующий день судебного заседания (в случае отложения судебного разбирательства по инициативе адвоката дополнительная плата не устанавливается).

Признавая разумной суммой судебных издержек истца по встречному иску на оплату услуг представителя в размере – 18 021 руб. 53 коп. апелляционным судом учитывается, что данная сумма вознаграждения представителя истца по встречному иску, исходя из представленных в материалы дела документов, является минимальной на рынке юридических услуг.

Материалами дела также подтвержден факт несения ответчиком (истцом по встречному иску) расходов связанных с оплатой проведенного по делу экспертного исследования, что подтверждено платежным поручением № 48 от 03.02.2010 г. на сумму 120 000 руб. 00 коп. (т. 11 л.д. 15). Факт перечисления названой суммы с депозитного счета суда экспертному учреждению подтвержден определением суда от 11.05.2009 г.

Поскольку представленное в материалы дела экспертное исследование в полной мере связано как с первоначальным, так и со встречным исками. Апелляционный суд считает возможным при распределении судебных расходов по оплате услуг эксперта отнести их в равных частях (по 60 000 руб.) в качестве расходов по первоначальному и встречному иску.

Так как в удовлетворении первоначального иска отказано в полном объеме судебные расходы по оплате услуг эксперта в данной части подлежат отнесению на общество с ограниченной ответственностью «Южный Строительный Альянс» в сумме 60 000 руб.

По встречному иску иск удовлетворен на 98,64 %, отказано в удовлетворении иска – 1,36 %. Следовательно, на открытое акционерное общество «Гостинично туристско-оздоровительный комплекс «Таганрог» подлежат отнесению судебные издержки, связанные с оплатой экспертизы в сумме 816 руб. 00 коп., а на общество с ограниченной ответственностью «Южный Строительный Альянс»в сумме 59 184 руб. 00 коп.

В соответствии пунктом 29 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009г. № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» по результатам рассмотрения дела по правилам суда первой инстанции суд апелляционной инстанции согласно пункту 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выносит Постановление, которым отменяет судебный акт первой инстанции с указанием обстоятельств, послуживших основанием для отмены судебного акта (часть 4 статьи 270 Кодекса), и принимает новый судебный акт.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Постановил:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 04 мая 2010 г. по делу №А53-27371/2009 отменить по основанию, предусмотренному пунктом 2 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а именно: рассмотрение дела в отсутствие истца, не извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

По первоначальному иску:

В удовлетворении исковых требований обществу с ограниченной ответственностью «Южный Строительный Альянс» отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Южный Строительный Альянс» в доход федерального бюджета Российской Федерации 2 061 руб. 91 коп. государственной пошлины по первоначальному иску.

По встречному иску:

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Южный Строительный Альянс» в пользу открытого акционерного общества «Гостинично туристско-оздоровительный комплекс «Таганрог» 844 072 руб. 46 коп. сумму неосновательного обогащения, 2 790 050 руб. 62 коп. неустойки, 18 021 руб. 53 коп. судебных расходов на оплату услуг представителя, 119 184 руб. 00 коп. судебных расходов связанных с оплатой судебной экспертизы.

В остальной части иска отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Южный Строительный Альянс» в доход федерального бюджета Российской Федерации 89 144 руб. 88 коп. государственной пошлины по встречному иску.

Взыскать с открытого акционерного общества «Гостинично туристско-оздоровительный комплекс «Таганрог» в доход федерального бюджета Российской Федерации 1 217 руб. 78 коп. государственной пошлины по встречному иску.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Южный Строительный Альянс» в пользу открытого акционерного общества «Гостинично туристско-оздоровительный комплекс «Таганрог» 1 972 руб. 80 коп. государственной пошлины по апелляционной жалобе.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий *.*. Пономарева

Судьи *.*. Ванин

*.*. Величко