Судебная практика

Постановление апелляции от 2011-02-01 №А21-5757/2010. По делу А21-5757/2010. Российская Федерация.

ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 50-52

http://13aas.arbitr.ru

Постановление

г. Санкт-Петербург

01 февраля 2011 года

Дело №А21-5757/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 25 января 2011 года

Постановление изготовлено в полном объеме 01 февраля 2011 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе председательствующего Савицкой *.*.,

судей Зотеевой *.*., Лопато *.*.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Барминой *.*.

при участии:

от заявителя: Коркунова *.*. по доверенности от 27.12.2010 № 35-08/675, Байзаковой *.*. по доверенности от 09.12.2010 № 35-08/538;

от заинтересованного лица: Ветелкиной *.*. по доверенности от 11.01.2011, Хамдамова *.*. по доверенности от 20.01.2011 № 143/05;

от третьего лица: извещен, не явился;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-21819/2010) Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской
области на Решение Арбитражного суда Калининградской области от 11.10.10 по делу А21-5757/2010 (судья Гурьева *.*.), принятое

по заявлению открытого акционерного общества «Северо-Западный Телеком»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области

третье лицо: Маковецкий Ф.И.О. br>
об оспаривании ненормативных актов

Установил:

открытое акционерное общество «Северо-Западный Телеком» (далее – общество, заявитель, ОАО «СЗТ») обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области (далее – управление, УФАС, антимонопольный орган) от 25.06.10 по делу № АМЗ-21/2010 и вынесенного на его основании предписания от 25.06.10 № 39-амз/2010.

Определением от 02.09.10 суд первой инстанции привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Ф.И.О. (далее –третье лицо, абонент; том дела 4, листы 22-23).

Решением от 11.10.10 суд первой инстанции заявленные требования удовлетворил.

В апелляционной жалобе управление, ссылаясь на несоответствие выводов суда первой инстанции обстоятельствам дела и на неправильное применение судом норм материального права, просит Решение суда от 11.10.10 отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявления. В обоснование жалобы ее податель указывает на то, что общество, заключая договор с абонентом, изначально знало о его неисполнимости в части невозможности осуществления звонков с выделенного третьему лицу телефонного номера на номера телефонов оператора – общества с ограниченной ответственностью «Связьинформ» (далее – ООО «Связьинформ»). При этом заявитель уведомил об этом факте абонента, не организовал пропуск трафика через других операторов связи, не уменьшил плату за предоставляемые услуги, а также не выделил третьему лицу иной телефонный номер, позволяющий производить звонки на телефоны ООО «Связьинформ». По мнению УФАС, неурегулированность
взаимоотношений между заявителем и названным оператором связи не является обстоятельством, предоставляющим обществу право не исполнять обязательства, принятые на себя в рамках договора, заключенного с абонентом, и закрепленные действующим законодательством. Антимонопольный орган также считает, что полученными ими документами подтверждается наличие у заявителя обязанности запрашивать (уточнять) технические условия у ООО «Связьинформ» при введении новых абонентских емкостей. Податель жалобы выражается несогласие и с выводом суда первой инстанции, что в рассматриваемо случае УФАС фактически разРешило гражданско-правовой спор. С учетом приведенного антимонопольный орган полагает доказанным наличие в действиях заявителя нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.06 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ).

В судебном заседании представитель управления настаивал на доводах апелляционной жалобы.

Представители общества просили оставить Решение суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Третье лицо, надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного разбирательства, своего представителя в судебное заседание не направило, что в силу статьи 156, части 2 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) не может служить препятствием для рассмотрения дела без его участия.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверен в апелляционном порядке.

Как усматривается из материалов дела, на основании поступившего 10.12.09 заявления Маковецкого *.*. управление приказом от 16.03.10 № 44 возбудило дело № АМЗ-21/2010 по признакам нарушения части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ (том дела 4, лист 4; том дела 3, лист 104).

Определением от 16.03.10 антимонопольный орган привлек к рассмотрению дела в качестве ответчика ООО «Связьинформ», в качестве лиц, располагающих сведениями о рассматриваемых комиссией обстоятельствах, ОАО «СЗТ» и Управление Федеральной службы
по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Калининградской области (далее – Управление Роскомнадзора; том дела 3, лист 103).

Определением от 25.05.10 на основании части 3 статьи 42 Закона № 135-ФЗ управление привлекло общество к рассмотрению дела в качестве ответчика в связи с обнаружением в его действиях нарушения части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ (том дела 2, лист 111). Кроме того, ООО «Связьинформ» привлечено к рассмотрению дела в качестве лица, располагающего сведениями о рассматриваемых комиссией обстоятельствах (том дела 2, лист 109).

При этом в рамках антимонопольного производства УФАС Установило следующее.

ОАО «СЗТ» является коммерческой организацией, предоставляющей услуги местного телефонного соединения, включая Калининградскую область. Приказом Роскомнадзора от 21.10.05 № 39 общество внесено в реестр операторов, занимающих существенное положение в сети связи общего пользования, в том числе и по географической зоне нумерации 401, которая охватывает Калининградскую область. Таким образом, в силу статьи 5 Закона № 135-ФЗ заявитель занимает доминирующее положение на соответствующем товарном рынке.

09.07.09 ОАО «СЗТ» (оператор связи) заключило с Маковецким *.*. (абонент) договор об оказании услуг связи (лицевой счет) № 131000005548, по условия которого оператор связи оказывает услуги связи на основании этого договора, заключенного в соответствии с требованиями действующего законодательства, в том числе Федерального закона от 07.07.03 № 126-ФЗ «О связи» (далее – Закон о связи), Правил оказания услуг местной, внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 18.05.05 № 310 (далее – Правила № 310), и иных нормативных документов, регулирующих соответствующие правоотношения (том дела 4, лист 8). Третьему лицу выделен телефонный номер 919092.

Между тем, абонент
не может осуществлять звонки на телефонные номера 98ХХХХ, 97ХХХХ, 70ХХХХ, 71ХХХХ, 73ХХХХ, принадлежащие ООО «Связьинформ». Данное обстоятельство обусловлено наличием неурегулированного между операторами связи конфликта.

Как выявило управление, еще до заключения названного договора письмом от 28.05.09 № 11-07/1874 заявитель уведомил ООО «Связьинформ» о введении абонентских емкостей № 464 с нумерацией 582480-582943, № 576 с нумерацией 919000-919576, а также просил обеспечить пропуск трафика перечисленных номеров на сеть общества «Связьинформ» (том дела 2, лист 8).

В своем ответе от 29.05.09 № 356 названный оператор связи указал на невозможность пропуска трафика от вновь вводимых мощностей по причине имеющих место перегрузок на сети оператора при приеме входящего трафика (том дела 2, лист 6).

Оценив приведенные обстоятельства, антимонопольный орган пришел к выводу о том, что на дату заключения договора с третьим лицом общество знало о неурегулированности отношений по пропуску трафика с нумерацией 919000-919576 на сеть ООО «Связьинформ». Несмотря на это, заявитель выделяет абоненту телефонный номер, с которого изначально нельзя дозвониться на телефонные номера названного оператора связи.

В результате неправомерных действий заявителя абонент вынужден был приобретать телефонные карты службы «321» оператора связи ЗАО «ВестБалт Телеком».

Одновременно управление Установило, что и на момент рассмотрения дела исходящая связь с телефонами сети связи ООО «Связьинформ» и присоединенных нему операторов так и не была восстановлена.

Решением от 25.06.10 по делу № АМЗ-21/2010 УФАС признало общество нарушившим часть 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ в части необеспечения возможности абоненту (Маковецкому *.*.) вопреки требованиям части 1 статьи 46 Закона о связи, Правил № 310 с номера 919092 осуществлять звонки на телефоны связи ООО «Связьинформ» и присоединенных к нему операторов
в рамках оказания услуги местного телефонного соединения, что привело к ущемлению интересов третьего лица (том дела 1, листы 17-24).

Предписанием от 25.06.10 № 39-амз/2010 управление обязало заявителя прекратить злоупотребление доминирующим положением путем организации в срок до 01.08.10 надлежащего оказания услуг связи Маковецкому *.*., а также в срок до 15.08.10 представить информацию об исполнении предписания (том дела 1, лист 25).

Не согласившись с законностью ненормативных актов антимонопольного органа, ОАО «СЗТ» обратилось в арбитражный суд.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что управление не исследовало и не оценивало действительную причину отсутствия возможности у абонента дозваниваться на нумерацию оператора ООО «Связьинформ». Суд также признал несостоятельной позицию УФАС о том, что заявитель, заключая договор с третьим лицом, знал о неисполнимости договора. При этом, как указал суд первой инстанции, у общества отсутствовали основания для отказа в заключении договора оказания услуг связи. Кроме того, суд посчитал, что управление, установив в своем решении размер предполагаемых убытков абонента, понесенных в связи с приобретением телефонных карт ЗАО «ВестБалт Телеком», разРешило гражданско-правовой спор и, как следствие, вышло за пределы предоставленных ему полномочий. С учетом приведенного суд первой инстанции сделал вывод о недоказанности антимонопольным органом совершения обществом односторонних противоправных действий, которые привели к ущемлению интересов третьего лица, а следовательно, и наличия в деяниях заявителя нарушения части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, заслушав мнение представителей сторон, суд апелляционной инстанции полагает судебный акт подлежащим отмене в свете следующего.

Целями Закона № 135-ФЗ являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита
конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2 статьи 1 Закона № 135-ФЗ).

Согласно части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта как нарушающих приведенный нормативный запрет, прежде необходимо доказать, что такое лицо занимает доминирующее положение на исследованном антимонопольным органом товарном рынке.

Частью 5 статьи 5 Закона № 135-ФЗ предусмотрено, что доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Из содержания статьи 3, пункта 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» следует, что субъектом естественной монополии является хозяйствующий субъект (юридическое лицо), занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии. Услуги общедоступной электросвязи отнесены к сфере деятельности субъектов естественной монополии.

Субъекты естественных монополий обязаны предоставлять доступ на товарные рынки и (или) производить (реализовывать) товары и услуги, в отношении которых применяется регулирование в соответствии с Законом о естественных монополиях, на недискриминационных условиях согласно требованиям антимонопольного законодательства (пункт 3 статьи 8 Закона о естественных монополиях).

Судом первой инстанции установлено, что приказом Роскомнадзора от 21.10.05 № 39 общество внесено в реестр операторов, занимающих существенное положение в сети связи общего пользования.

С учетом приведенного вывод управления, поддержанный судом, о доминирующем положении ОАО «СЗТ» на соответствующем товарном рынке соответствует требованиям статьи 5 Закона № 135-ФЗ.

Как уже приводилось выше, частью 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ предусмотрен запрет на злоупотребление доминирующим положением.

Согласно пункту 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда
Российской Федерации от 30.06.08 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» (далее – Постановление № 30), исходя из системного толкования положений статьи 10 ГК РФ и статей 3 и 10 Закона № 135-ФЗ для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. Оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 ГК РФ, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона № 135-ФЗ, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Таким образом, для состава указанного правонарушения, помимо доказанности факта доминирования, необходимы следующие условия: совершение доминантом действия (бездействие), характеризующегося как злоупотребление доминирующим положением и наступление (угроза наступления) одного из перечисленных выше последствий.

Частью 2 статьи 10 Закона № 135-ФЗ определено, что хозяйствующий субъект вправе представить доказательства того, что его действия (бездействие), указанные в части 1 настоящей статьи (за исключением действий, указанных в пунктах 1, 2, 3, 5, 6, 7 и 10 части 1 названной статьи), могут быть признаны допустимыми в соответствии с требованиями части 1 статьи 13 данного Закона.

Следовательно, лицо, занимающее доминирующее положение на соответствующем товарном рынке, вправе опровергнуть презумпцию, то есть доказать, что его действия (бездействие) являются допустимыми и ими не создается возможность для отдельных лиц устранить (ограничить) конкуренцию либо ущемить интересы других лиц на этом товарном рынке или
доказать, что он действует добросовестно, разумно, не допуская использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции и злоупотребления доминирующим положением на рынке.

В силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, Решение или совершили действия (бездействие).

Следовательно, принимаемые антимонопольным органом решения должны, прежде всего, отвечать принципам законности на момент их принятия. Предписание, помимо этого, должно обладать характером исполнимости.

В соответствии с пунктом 1 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством.

В преамбуле Закона о связи закреплено, что он устанавливает правовые основы деятельности в области связи на территории Российской Федерации и на находящихся под юрисдикцией Российской Федерации территориях, определяет, в том числе права и обязанности лиц, участвующих в указанной деятельности или пользующихся услугами связи.

Согласно части 1 статьи 44 Закона о связи на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуги связи, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг.

Частью 1 статьи 45 Закона о связи предусмотрено, что договор об оказании услуг связи, заключаемый с гражданами, является
публичным договором. Условия такого договора должны соответствовать правилам оказания услуг связи.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 18.05.05 № 310 утверждены Правила оказания услуг местной, внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи, которые регулируют отношения между абонентом и (или) пользователем услугами телефонной связи и оператором связи при оказании услуг местной, внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи в сети общего пользования (далее – услуги телефонной связи).

При этом под абонентом понимается пользователь услугами телефонной связи, с которым заключен договор об оказании услуг телефонной связи при выделении для этих целей абонентского номера; под предоставлением доступа к сети местной телефонной связи – совокупность действий оператора связи сети местной телефонной связи по формированию абонентской линии и подключению с ее помощью пользовательского (оконечного) оборудования к узлу связи сети местной телефонной связи в целях обеспечения предоставления абоненту услуг телефонной связи; под предоставлением возможности доступа к услугам телефонной связи – обеспечение одним оператором связи возможности получения его абоненту и (или) пользователю услугами телефонной связи услуг телефонной связи, оказываемых другим оператором связи (пункт 2 Правил № 310).

Пунктом 8 Правил № 310 предусмотрено, что оператор связи обеспечивает абоненту и (или) пользователю возможность пользования услугами телефонной связи 24 часа в сутки, если иное не установлено законодательством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 43 Правил № 310 договор, заключаемый с гражданином, является публичным. Договор заключается на неопределенный срок. По желанию заявителя может быть заключен срочный договор.

Согласно пункту 59 Правил № 310 оператор связи обязан оказывать абоненту и (или) пользователю услуги телефонной связи в соответствии с законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, названными Правилами, лицензией и договором (подпункт «а»); устранять в установленные сроки неисправности, препятствующие пользованию услугами телефонной связи (подпункт «б»).

Аналогичное правило закреплено и в части 1 статьи 46 Закона о связи.

В данном случае материалами подтверждается и обществом не оспаривается, что третье лицо не может осуществлять звонки на телефонные номера 98ХХХХ, 97ХХХХ, 70ХХХХ, 71ХХХХ, 73ХХХХ, принадлежащие ООО «Связьинформ». Приведенное свидетельствует о нарушении заявителем своих обязательств как публично-правовых (обусловленных нормативными требованиями), так и гражданских (вытекающих из заключенного с абонентом договора).

Вместе с тем, признавая недействительными обжалованные обществом Решение и предписание управления, суд первой инстанции исходил из того, что УФАС не исследовало и не оценивало действительную причину отсутствия возможности у абонента дозваниваться на нумерацию оператора - ООО «Связьинформ». При этом суд указал на наличие между названной организацией и обществом неурегулированного конфликта.

Однако судом первой инстанции необоснованно не учтено.

В соответствии с пунктом 148 Правил № 310 оператор связи освобождается от ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по договору, если докажет, что их исполнение или ненадлежащее исполнение произошло вследствие действия обстоятельств непреодолимой силы или по вине другой стороны.

Таким образом, Правила № 310 закрепляет только два случая, при которых оператор связи освобождается от ответственности: воздействие обстоятельств непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых обстоятельств (пункт 3 статьи 401 ГК РФ), или вина абонента (совершение последним действий или проявление бездействия, повлекшее невозможность исполнения договора оператором связи).

В силу норм действующего законодательства договор оказания услуг связи является публичным. Данное обстоятельство обусловлено, прежде всего, тем, что в рассматриваемых правоотношениях имеет место формальное равенство сторон, поскольку абонент-гражданин является экономически более слабой и зависимой стороной в отношениях с оператором связи.

Применительно к настоящему спору оператор связи должен документально подтвердить, что обстоятельство, помешавшее исполнению договора, наступило, несмотря на принятие им всех необходимых, разумных и активных мер для его предотвращения либо предупреждения наступления вредных последствий, то есть носит непредотвратимый характер.

При этом в пункте 3 статьи 401 ГК РФ законодатель четко оговорил обстоятельства, которые не относятся к непреодолимой силе, а следовательно, и не освобождают от ответственности. К ним отнесены нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, которые были необходимы исполнителю, и отсутствие у должника необходимых денежных средств для приобретения нужных материалов и оборудования.

Принимая во внимание вышеприведенные нормы, в рассматриваемой ситуации ненадлежащее исполнение ООО «Связьинформ» договора, заключенного с обществом, на чем настаивает заявитель, никоим образом не свидетельствует о невиновности последнего в части необеспечения абонента услугами связи в том объеме, как то предусмотрено законом и договором. Взаимоотношения общества с иными лицами, в том числе в связи с неисполнением ООО «Связьинформ» своих обязательств перед обществом, не должны и не могут влиять на качество услуг связи, предоставляемых абоненту. Данное обстоятельство подтверждается и письмом Управления Роскомнадзора по Калининградской области от 08.06.10 № 906 (том дела 2, лист 80).

В рассматриваемом случае общество переложило на третье лицо негативные последствия своих разногласий с ООО «Связьинформ», тем самым полностью исключив свою вину за неисполнение обязательств непосредственно перед абонентом. Такое поведение заявителя прямо противоречит всем нормам публичного и гражданского законодательства, регулирующего отношения в соответствующей области. Поэтому УФАС правомерно квалифицировало эти действия общества в качестве противоправных, виновных, грубо нарушающих интересы лица в сфере получения надлежащих услуг связи от субъекта естественной монополии, занимающего доминирующее положение.

Более того, в решении № 2009/1, утвержденном приказом Роскомнадзора от 09.04.09 № 07, названный уполномоченный орган прямо констатировал, в том числе и вину общества в длительном существующем конфликте с ООО «Связьинформ» (том дела 1, листы 30-39).

Таким образом, не сумев построить взаимоотношения со своим контрагентом и своевременно урегулировать с ним разногласия, общество лишило своих абонентов права на те услуги, которые монополизированы им в Калининградской области. Примененный заявителем способ оказания услуг своим абонентам с переложением своей вины в неоказании услуг связи на самих абонентов является недопустимым, противоречащим нормам части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ.

Суд апелляционной инстанции также считает, что исходя из особого (специфичного) статуса, роль оператора связи при осуществлении возложенной на него обязанности по оказанию услуг связи не сводится к пассивной оценке отсутствия возможности предоставления полного пакета услуг, а заключается именно в обеспечении права абонента в установленных законодательством порядке и объеме на получение таких услуг.

В настоящем споре никаких доказательств, реально свидетельствующих о совершении обществом активных самостоятельных действий (выделение иного номера, организация обходного трафика и пр.) по обеспечению абонента как стороны по договору услугами надлежащего качества, заявителем не представлено. Наоборот, из материалов дела видно, что в рассматриваемой ситуации общество заняло пассивную позицию, ограничившись лишь ссылками на наличие неурегулированного с ООО «Связьинформ» конфликта (том дела 4, лист 7). Таким образом, заявитель освободил себя от исполнения обязательств перед третьим лицом, при этом требуя от него неукоснительного соблюдения условий договора.

Апелляционный суд отклоняет суждение общества о том, что в решении УФАС неправомерно не дало никакой оценки действиям ООО «Связьинформ» и их степени влияния на нарушение устойчивости функционирования связи общего пользования и ущемлению интересов абонента заявителя.

Предметом рассмотрения антимонопольным органом дела являлось нарушение прав третьего лица неправомерными действиями именно общества как стороны договора на оказания услуг связи и хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение по отношению к абоненту, которые нашли подтверждение в ходе антимонопольного производства, включая вину заявителя в их совершении. Поскольку абонент не состоял ни в каких отношениях с ООО «Связьинформ», то для него не имеет никакого правового значения, каким образом общество определяло свои взаимоотношения с указанным оператором связи. Именно с учетом этого управление обоснованно рассмотрело заявление Маковецкого *.*. в рамках оказания ему услуг связи заявителем. При этом степень вины и размер ответственности обоих операторов связи подлежит разрешению в ином споре, не связанного с участием абонента в таком деле.

Апелляционный суд выражает несогласие и с позицией суда о неподтвержденности вывода УФАС, что общество, заключая договор с Маковецким *.*., знало о неисполнимости этого договора.

Как уже приводилось выше, еще до заключения договора (09.07.09) письмом от 28.05.09 № 11-07/1874 заявитель уведомил ООО «Связьинформ» о введении абонентских емкостей № 464 с нумерацией 582480-582943, № 576 с нумерацией 919000-919576, а также просил обеспечить пропуск трафика перечисленных номеров на сеть общества «Связьинформ» (том дела 2, лист 8).

В своем ответе от 29.05.09 № 356 названный оператор связи указал на невозможность пропуска трафика от вновь вводимых мощностей по причине имеющих место перегрузок на сети оператора при приеме входящего трафика (том дела 2, лист 6).

Доказательств того, что на дату заключения договора с абонентом (09.07.09) ООО «Связьинформ» изменило свою позицию и обеспечило пропуск испрашиваемого заявителем трафика, в материалах дела не имеется. На такие доказательства общество не ссылается ни в рамках антимонопольного производства, ни в ходе судебного разбирательства. Следовательно, уже на стадии вступления в правоотношения с третьим лицом, заявитель изначально знал об отсутствии у него возможностей обеспечить абоненту услуги связи с ООО «Связьинформ» в соответствии с условиями заключаемого договора и нормативными требованиями.

В материалах дела не имеется документального подтверждения и того, что общество не могло выделить третьему лицу телефонный номер с иной нумерацией, позволяющей осуществлять телефонные звонки на телефоны, принадлежащие спорному оператору связи.

Одновременно суд апелляционной инстанции считает, что порядок введения новых мощностей и его соблюдение операторами связи, определенный договором от 01.04.05 № 13-01-11, заключенным между этими лицами (то дела 2, листы 133-137), не имеет правового значения для разрешения настоящего спора, предметом которого является злоупотребление обществом доминирующего положения в его взаимоотношениях с абонентом. В этой связи вывод УФАС в этой части, изложенный в пункте 8.2 решения, следует признать необоснованным. Вместе с тем, данная позиция антимонопольного органа не влияет на законность вынесенных им ненормативных актов.

Таким образом, управление, оценив полученные в рамках рассмотрения дела по признакам нарушения ОАО «СЗТ» антимонопольного законодательства документы, обоснованно квалифицировало спорные действия общества в качестве ущемляющих интересы абонента, создающих для него неоправданные законом негативные последствия, влекущих нарушение баланса частных и публичных интересов. Такие действия подпадают под императивный запрет, установленный частью 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ.

Неправомерен и вывод суда первой инстанции о том, что управление, установив размер убытков, понесенных третьим лицом в связи с приобретением телефонных карт для осуществления звонков на номера ООО «Связьинформ», вышло за пределы своих полномочий, поскольку этот вопрос относится к гражданско-правовым и не связан с защитой конкуренции.

Из материалов дела видно, УФАС лишь учло приведенное обстоятельство в качестве дополнительного доказательства при решении вопроса о наличии в деяниях общества нарушения антимонопольного законодательства, выразившегося в злоупотреблении доминирующим положением в части необеспечения абонента услугами связи, как то предусмотрено действующим законодательством. Одновременно порядок установления и возмещения убытков, возникших в результате совершения заявителем такого нарушения, определяются нормами гражданского законодательства. Право заявить требование о возмещении убытков как по праву, так и по размеру принадлежит лицу, которое считает, что его право нарушено, установленным и подтвержденным антимонопольным органом фактом злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положения по Закону № 135-ФЗ. Данное обстоятельство подтверждается и последующим обращением абонента в Центральный районный суд г. Калининграда с исковым заявлением, в том числе о взыскании с ОАО «СЗТ» убытков, возникших в результате ненадлежащего исполнения оператором связи договора (том дела 4, листы 52-57).

В отзыве на апелляционную жалобу общество ссылается на то, что вступившим в законную силу Решением Центрального районного суда г. Калининграда от 19.08.10, вступившим в законную силу, Маковецкому *.*. отказано в удовлетворении требования о понуждении ОАО «СЗТ» восстановить возможность телефонной связи с абонентами, номер которых начинается на 98, 70, 73, 97, 71, 61, 66. Такая позиция суда общей юрисдикции обусловлена тем, что между обществом и ООО «Связьинформ» имеется неурегулированность имущественных отношений. Таким образом, как полагает заявитель, отказ в признании недействительными ненормативных актов управления создаст правовую неопределенность.

Апелляционная инстанция признает этот довод общества несостоятельным на основании следующего.

В пункте 2 статьи 22 Закона № 135-ФЗ определено, что антимонопольный орган выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения.

Согласно статье 23 вышеназванного Закона антимонопольный орган наделен рядом полномочий в целях реализации своих функций и целей Закона № 135-ФЗ, в том числе по недопущению действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства.

В пункте 5 постановления № 30 Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации разъяснил, что антимонопольный орган в ходе контроля за соблюдением антимонопольного законодательства, установив факт злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением (в том числе навязывание цены при заключении договора, неверное применение регулируемых цен (тарифов)), принимает меры по прекращению соответствующего нарушения и обеспечению условий конкуренции, а также по привлечению нарушителей к административной ответственности.

В соответствии со статьей 13 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации вступившие в законную силу судебные постановления, к которым относятся и решения судов, являются обязательными для всех без исключения органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений, должностных лиц, граждан, организаций и подлежат неукоснительному исполнению на всей территории Российской Федерации.

Исходя из правовой позиции ВАС РФ, изложенной в постановлении Президиума от 23.08.05 № 4507/05, в случае, когда судебным актом отказано в удовлетворении требования о принуждении лица к выполнению какой-либо обязанности, административный орган не вправе принуждать это лицо к выполнению той же обязанности в административном порядке.

Своим предписанием управление обязало ОАО «СЗТ» прекратить злоупотребление доминирующим положением путем организации в срок до 01.08.10 путем организации надлежащего, в соответствии с частью 1 статьи 46 Закона о связи, Правилами № 310 оказания услуг связи Маковецкому *.*. Тем самым антимонопольный орган предписал обществу исполнить, прежде всего, нормативные требования при оказании услуг связи абоненту-гражданину. Одновременно УФАС не ограничило оператора связи в выборе способа устранения допущенного им нарушения.

Таким образом, предписание антимонопольного органа содержит превентивные меры, направленные на прекращение злоупотребления заявителем своим доминирующим положением и на восстановление прав и законных интересов абонента, то есть своим содержанием соответствует духу и букве Закона № 135-ФЗ. Требование управления, указанное в предписании, не тождественно по своему содержанию предмету спора по делу, рассмотренному судом общей юрисдикции, а потому и не вступает в противоречие с вышеуказанным судебным актом. Признание же ненормативных актов УФАС недействительными лишает абонента возможности любой защиты своих прав при несоблюдении доминантом закрепленных законодательством запретов.

Таким образом, апелляционная инстанция считает, что принятые в отношении ОАО «СЗТ» обжалованные Решение и предписание управления направлены на достижение макроэффекта и соответствуют целям и задачам антимонопольного контроля.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции признает Решение суда подлежащим отмене с вынесением нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявления общества.

В соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) при подаче заявлений о признании ненормативного правового акта недействительным государственная пошлина организациями уплачивается в размере 2 000 руб.

Следовательно, на основании статьи 110 АПК РФ и с учетом приведенной нормы судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 2 000 руб. за подачу заявление относятся на общество.

В то же время Решение и предписание антимонопольного органа, касающиеся одного и того факта нарушения антимонопольного законодательства, неразрывно связаны друг с другом, что с точки зрения процессуального законодательства позволяет рассматривать их как один ненормативный акт, рассмотрение спора о законности которого облагается государственной пошлиной однократно. Предписание, по сути, является логическим продолжением решения и не имеет под собой самостоятельного фактического основания, отличного от обстоятельств, положенных в основу решения.

Данная позиция согласуется с позицией ВАС РФ, изложенной в пункте 1 информационного письма от 30.03.1998 № 32 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства».

Следовательно, государственная пошлина, уплаченная заявителем, в размере 2 000 руб. по требованию о признании недействительным предписания УФАС подлежит возврату из федерального бюджета как излишне уплаченная.

Вопрос о взыскании государственной пошлины по апелляционной жалобе судом апелляционной инстанции не рассматривался, так как согласно пункту 6 информационного письма Президиума ВАС РФ от 11.05.10 № 139 «О внесении изменений в информационные письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.05.05 № 91 «О некоторых вопросах применения арбитражными судами главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации» и от 13.03.07 № 117 «Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации» в соответствии с подпунктом 2 пункта 2 статьи 333.17 НК РФ ответчики в арбитражных судах признаются плательщиками государственной пошлины, только если Решение суда принято не в их пользу, а истец освобожден от уплаты государственной пошлины.

Если апелляционная, кассационная жалоба, заявление о пересмотре судебного акта в порядке надзора были поданы освобожденным от уплаты государственной пошлины ответчиком по делу, государственная пошлина не может быть взыскана с истца, против которого принято Постановление суда апелляционной, кассационной, надзорной инстанции, так как истец не подавал соответствующей жалобы и не является ответчиком по делу. Таким образом, в этих случаях государственная пошлина не взыскивается.

Руководствуясь статьей 268, пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

Постановил:

Решение Арбитражного суда Калининградской области от 11.10.10 по делу А21-5757/2010 отменить.

В удовлетворении заявления о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области от 25.06.10 по делу № АМЗ-21/2010 открытому акционерному обществу «Северо-Западный Телеком» отказать.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 2000 руб. за подачу заявления согласно платежному поручению от 14.07.10 № 388 отнести на открытое акционерное общество «Северо-Западный Телеком».

Вернуть открытому акционерному обществу «Северо-Западный Телеком» из федерального бюджета 2000 руб. государственной пошлины, излишне уплаченной платежным поручением от 23.07.10 № 739.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления постановления в законную силу.

Председательствующий

*.*. Савицкая

Судьи

*.*. Зотеева

*.*. Лопато