Судебная практика

Постановление апелляции от 2011-01-27 №А33-4808/2010. По делу А33-4808/2010. Российская Федерация.

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Постановление

«27» января 2011 года

Дело №

А33-4808/2010

г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена «25» января 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен «27» января 2011 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Дунаевой *.*. ,

судей: Демидовой *.*. , Первухиной *.*. ,



при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сызранцевой *.*. ,

при участии:

от ответчика (Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 6 по Красноярскому краю): Яковенко *.*. , представителя по доверенности от 17.05.2010 №11-06 (до перерыва); Куничкиной *.*. , представителя по доверенности от 26.05.2010 №11-04 (до перерыва),

рассмотрев апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Лаксом»

на Решение Арбитражного суда Красноярского края

от «13» сентября 2010 года по делу № А33-4808/2010, принятое судьей Щелоковой *.*. ,

Установил:

общество с ограниченной ответственностью «Лаксом» (далее – заявитель, общество, ООО «Лаксом») (ОГРН 1022401273762, ИНН 2412000268) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 6 по Красноярскому краю о признании недействительным решения от 03.12.2009 № 1323 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения».

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 13 сентября 2010 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с Решением, общество обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит указанное Решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований по следующим основаниям:



налоговым органом допущены нарушения процедуры проведения проверки и рассмотрения материалов проверки, что выразилось в необоснованном проведении выездной налоговой проверки не по месту нахождения общества и приостановлении проверки; в несоблюдении установленной процедуры изъятия документов у налогоплательщика;

представленные налоговым органом в материалы дела доказательства являются недопустимыми, получены с нарушением закона.

Налоговый орган в отзыве, в дополнениях к нему и его представители в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласились, считают Решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Заявитель, надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного разбирательства, представителей в судебное заседание не направил. Дело рассмотрено в отсутствие истца в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представителем налогового органа было заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств (копий документов, подтверждающих факты отраженных в решении налоговых нарушений).

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь статьями 159, 184, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, вынес протокольное определение об удовлетворении ходатайства, поскольку налогоплательщиком в суде первой инстанции не заявлялись и судом не оценивались доводы относительно выявленных при проведении выездной налоговой проверки нарушений налогового законодательства.

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверяется в соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в пределах доводов апелляционной жалобы.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Инспекцией проведена выездная налоговая проверка ООО «Лаксом» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2006 по 31.12.2008 и в части полноты и своевременности перечисления налога на доходы физических лиц 01.01.2006 по 30.03.2009.

Решениями от 19.05.2009 № 01-11/2, от 07.07.2009 № 01-11/4 проведение выездной налоговой проверки приостанавливалось. Решениями от 03.07.2009 № 01-11/3 и от 24.08.2009 № 01-11/5 соответственно проведение проверки возобновлено.

При проведении проверки инспекцией были осуществлены контрольные мероприятия, в рамках которых налоговым органом у контрагентов заявителя были истребованы документы по взаимоотношениям с заявителем, проведен допрос руководителя налогоплательщика – Москаленко *.*. , а также произведена выемка документов у общества «Лаксом».

По результатам выездной налоговой проверки составлен акт проверки от 23.10.2009 № 01-47, согласно которому Инспекцией были установлены следующие нарушения:

выручка, полученная налогоплательщиком от контрагентов в 2006-2008 годах, не включена в полном объеме в состав доходов в целях исчисления единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения;

в указанный период общество, не являясь плательщиком налога на добавленную стоимость, выставляло покупателям счета-фактуры с выделенным налогом на добавленную стоимость, при этом налог в бюджет обществом не уплачен;

общество, являясь налоговым агентом, не полностью перечислило в бюджет исчисленный и удержанный налог на доходы физических лиц.

В связи с невозможностью вручить лично руководителю общества акт проверки от 23.10.2009 № 01-47, акт по итогам проверки направлен почтовым отправлением 30.10.2009.

Уведомлением от 28.10.2009 № 01-25/35, врученным директору общества 30.10.2009, заявитель приглашен на 03.12.2009 по месту нахождения Инспекции для рассмотрения материалов выездной налоговой проверки.

27.11.2009 обществом в Инспекцию представлены возражения на акт проверки.

03.12.2009 начальник Инспекции, рассмотрев в отсутствии представителей общества материалы проверки и возражения общества, что подтверждается протоколом рассмотрения акта и материалов проверки от 03.12.2009 № 61, вынес Решение от 03.12.2009 № 1323 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения», которым общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в виде взыскания штрафа в размере 126 776 рублей 06 копеек, а также к налоговой ответственности, предусмотренной статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации за неправомерное неперечисление налога на доходы физических лиц в качестве налогового агента в виде взыскания штрафа в размере 292 рублей 08 копеек. Указанным Решением ООО «Лаксом» доначислены и предложены к уплате 633 888 рублей единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, 222 464 рубля 87 копеек пени за его несвоевременную уплату единого налога, 1461 рубль налога на доходы физических лиц, 678 рублей 19 копеек пени несвоевременную уплату налога на доходы физических лиц, 121 101 рубль налога на добавленную стоимость, 36 070 рублей 02 копейки пени за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость.

Управлением Федеральной налоговой службы по Красноярскому краю принято Решение от 26.03.2010 № 12-0375, которым Решение от 03.12.2009 № 1323 оставлено без изменения, апелляционная жалоба – без удовлетворения.

ООО «Лаксом», считая Решение от 03.12.2009 № 1323 не соответствующим Налоговому кодексу Российской Федерации, нарушающим его права и законные интересы, обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением о признании указанного ненормативного правового акта недействительным.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции Установилоснования для изменения судебного акта.

При обращении в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения от 03.12.2009 № 1323, вынесенного в порядке статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – Кодекс), ООО «Лаксом» соблюдены условия, предусмотренные пунктом 5 статьи 101.2 Кодекса, о досудебном обжаловании решения в вышестоящий налоговый орган.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, Решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, Решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, Решение или совершили действия (бездействие).

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным необходимо наличие одновременно двух условий – несоответствие его закону или иным нормативным правовым актам и нарушение им прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В апелляционной жалобе общество в качестве оснований для признания оспариваемого решения недействительным указало на нарушение налоговым органом процедуры проведения выездной налоговой проверки и рассмотрения материалов проверки.

Суд апелляционной инстанции считает, что налоговым органом не допущено существенных нарушений при проведении выездной налоговой проверки и рассмотрении материалов проверки, исходя из следующего.

Несостоятельны доводы заявителя о необоснованном проведении проверки не по месту нахождения общества.

Согласно пункту 1 статьи 89 Кодекса выездная налоговая проверка проводится на территории (в помещении) налогоплательщика на основании решения руководителя (заместителя руководителя) налогового органа. В случае, если у налогоплательщика отсутствует возможность предоставить помещение для проведения выездной налоговой проверки, выездная налоговая проверка может проводиться по месту нахождения налогового органа.

Из материалов дела следует, что налоговым органом не было установлено наличие у ООО «Лаксом» офисных помещений, в которых возможно было бы провести проверку. Так, согласно протоколу осмотра территории от 07.04.2009 № 3 по адресу регистрации налогоплательщика (Красноярский край, Енисейский район, село Верхнепашино, ул. Полевая, д. 8) расположено двухэтажное одноквартирное жилое здание, собственником которого является руководитель общества, при этом на здании не обнаружена вывеска общества «Лаксом». По иному известному Инспекции адресу местожительства руководителя налогоплательщика (Красноярский край, Енисейский район, село Верхнепашино, ул. Геофизиков, д. 19) расположено двухэтажное жилое здание, имеющее восемь квартир, на здании и в подъезде вывеска общества «Лаксом» не обнаружена (протокол осмотра территории от 07.04.2009 № 2).

Судом апелляционной инстанции также установлено, что 20.04.2009 в налоговый орган от руководителя ООО «Лаксом» поступило заявление, согласно которому налогоплательщик просит провести выездную налоговую проверку в Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 6 по Красноярскому краю.

Кроме того, общество не представило в материалы дела пояснений с приложением соответствующих доказательств о нарушении указанными действиями Инспекции его прав и законных интересов, в том числе каким образом проведение проверки по месту нахождения налогового органа повлияло на результаты выездной налоговой проверки.

С учетом установленных обстоятельств суд апелляционной инстанции считает, что проведение Инспекцией выездной налоговой проверки в отношении общества «Лаксом» по месту нахождения налогового органа соответствует положениям статьи 89 Кодекса, не нарушает прав и законных интересов общества.

В силу пункта 9 статьи 89 Кодекса руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе приостановить проведение выездной налоговой проверки для:

истребования документов (информации) в соответствии с пунктом 1 статьи 93.1 настоящего Кодекса;

получения информации от иностранных государственных органов в рамках международных договоров Российской Федерации;

проведения экспертиз;

перевода на русский язык документов, представленных налогоплательщиком на иностранном языке.

Приостановление проведения выездной налоговой проверки по основанию, указанному в подпункте 1 настоящего пункта, допускается не более одного раза по каждому лицу, у которого истребуются документы. Приостановление и возобновление проведения выездной налоговой проверки оформляются соответствующим Решением руководителя (заместителя руководителя) налогового органа, проводящего указанную проверку.

Общий срок приостановления проведения выездной налоговой проверки не может превышать шесть месяцев. В случае, если проверка была приостановлена по основанию, указанному в подпункте 2 настоящего пункта, и в течение шести месяцев налоговый орган не смог получить запрашиваемую информацию от иностранных государственных органов в рамках международных договоров Российской Федерации, срок приостановления указанной проверки может быть увеличен на три месяца.

На период действия срока приостановления проведения выездной налоговой проверки приостанавливаются действия налогового органа по истребованию документов у налогоплательщика, которому в этом случае возвращаются все подлинники, истребованные при проведении проверки, за исключением документов, полученных в ходе проведения выемки, а также приостанавливаются действия налогового органа на территории (в помещении) налогоплательщика, связанные с указанной проверкой.

Судом установлено, что налоговым органом на основании вышеприведенной нормы решениями от 19.05.2009 № 01-11/2, от 07.07.2009 № 01-11/4 проведение выездной налоговой проверки приостанавливалось. В качестве основания для приостановления проверки в названных решениях указано на необходимость истребования документов в соответствии со статьей 93.1 Кодекса у ООО «Лесресурс», у ООО «Техпромсоюз» - соответственно.

Решениями от 03.07.2009 № 01-11/3 и от 24.08.2009 № 01-11/5 проведение проверки было возобновлено.

Таким образом, приостановление проверки произведено налоговым органом в связи с необходимостью истребования документов (информации), что соответствует вышеприведенным основаниям приостановления проверки. Нарушений иных условий приостановления выездной налоговой проверки судом апелляционной инстанции не установлено.

Заявитель, в свою очередь, указывая на незаконное затягивание процесса проведения проверки, не представил пояснений о том, в чем выразилось незаконность действий налогового органа, какие конкретно решения налогового органа и в какой части не соответствуют законодательству о налогах и сборах.

В апелляционной жалобе общество указало на нарушение налоговым органом порядка проведения выемки документов и проведения экспертизы, что, по мнению заявителя, выразилось в отсутствии оснований для проведения выемки и привлечении в качестве понятых заинтересованных в исходе лиц, а также в составлении экспертом по результатам проведенных экспертиз справок, а не заключений.

Пунктом 14 статьи 89 Кодекса установлено, что при наличии у осуществляющих выездную налоговую проверку должностных лиц достаточных оснований полагать, что документы, свидетельствующие о совершении правонарушений, могут быть уничтожены, сокрыты, изменены или заменены, производится выемка этих документов в порядке, предусмотренном статьей 94 Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 94 Кодекса выемка документов и предметов производится на основании мотивированного постановления должностного лица налогового органа, осуществляющего выездную налоговую проверку. Постановление о производстве выемки подлежит утверждению руководителем (его заместителем) соответствующего налогового органа.

Выемка документов и предметов производится в присутствии понятых и лиц, у которых производится выемка документов и предметов. В необходимых случаях для участия в производстве выемки приглашается специалист. До начала выемки должностное лицо налогового органа предъявляет Постановление о производстве выемки и разъясняет присутствующим лицам их права и обязанности (пункт 3).

Согласно пункту 4 статьи 94 Кодекса должностное лицо налогового органа предлагает лицу, у которого производится выемка документов и предметов, добровольно выдать их, а в случае отказа производит выемку принудительно.

О производстве выемки, изъятия документов и предметов составляется протокол с соблюдением требований, предусмотренных статьями 94, 99 Налогового кодекса Российской Федерации. Изъятые документы и предметы перечисляются и описываются в протоколе выемки либо в прилагаемых к нему описях (пункты 6, 7).

Из постановления о производстве выемки документов и предметов от 15.05.2009 № 2 следует, что выемка документов произведена во избежание уничтожения или замены подлинников первичных документов.

Доводы заявителя о том, что налоговый орган не представил в материалы дела доказательства, подтверждающие возможность наступления указанного основания, не принимаются судом апелляционной инстанции во внимание, поскольку из приведенных норм Кодекса следует, что вопрос о возможном уничтожении или замене подлинников первичных документов решается по усмотрению должностного лица налогового органа с последующем утверждением постановления руководителем (его заместителем) налогового органа.

Постановление налогового органа о производстве выемки документов и предметов от 15.05.2009 № 2 содержит позицию старшего государственного налогового инспектора Филиппенко *.*. о возможном уничтожении или замене подлинников первичных документов, отметку об утверждении постановления заместителем начальника Инспекции Меркуловой *.*.

Согласно указанному постановлению выемка произведена при участии руководителя ООО «Лаксом» (Москаленко *.*. ) и в присутствии понятых.

Суд апелляционной инстанции не принимает в качестве обоснованных доводы заявителя о заинтересованности понятых, со ссылкой на наличие у них трудовых отношений с Инспекцией, поскольку общество не представило в материалы дела доказательства, подтверждающие наличие трудовых отношений между понятыми ( Евдокимовым *.*. , Гонзюх *.*. ) и Инспекцией, в том числе трудовые договоры, приказы о приеме на работу.

Кроме того, заявитель не представил пояснений относительного того обстоятельства, в чем выразилась заинтересованность указанных лиц и о ее влиянии на непосредственный процесс производства выемки, ее результаты.

Изложенные обстоятельства с учетом отсутствия замечаний со стороны общества при производстве выемки, что подтверждается протоколом 15.05.2009 № 2, свидетельствуют об отсутствии нарушений требований Кодекса, а также прав и законных интересов заявителя.

В соответствии с пунктом 1 статьи 95 Кодекса в необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен эксперт. Экспертиза назначается в случае, если для разъяснения возникающих вопросов требуются специальные познания в науке, искусстве, технике или ремесле.

Пунктом 8 названной статьи установлено, что эксперт дает заключение в письменной форме от своего имени. В заключении эксперта излагаются проведенные им исследования, сделанные в результате их выводы и обоснованные ответы на поставленные вопросы. Если эксперт при производстве экспертизы установит имеющие значение для дела обстоятельства, по поводу которых ему не были поставлены вопросы, он вправе включить выводы об этих обстоятельствах в свое заключение.

Как следует из материалов дела, в ходе проверки налоговым органом в Отдел внутренних дел в г. Лесосибирске Красноярского края направлены запросы о проведении почерковедческого исследования подписей Потерайло *.*. и Турова *.*. , выполненных в договорах, расходно-кассовых ордерах и актах приемки выполненных работ. Согласно справкам эксперта от 15.08.2009 № 635 и № 636 подписи, указанные в документах от имени Потерайло *.*. и Турова *.*. , выполнены иными лицами.

Апелляционная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что налоговым органом нарушен порядок назначения и проведения почерковедческой экспертизы, соответствующие постановления о проведении почерковедческой экспертизы и заключения эксперта в материалы дела не представлены, налоговый орган при установлении факта подписания документов уполномоченным лицом ограничился запросами о проведении почерковедческого исследования подписей и представленными справками эксперта.

Однако несоблюдение налоговым органом порядка проведения экспертизы влияет на качества полученных доказательств, в том числе на их относимость, допустимость, достоверность и достаточность. Данное обстоятельство в отсутствие пояснений и доказательств о влиянии указанных нарушений на результат выездной налоговой проверки, о степени такого влияния, не являются основаниями для отмены решения налогового органа, основанного и на других доказательствах.

Суд апелляционной инстанции также считает необоснованными, не влияющими на законность и обоснованность оспариваемого решения налогового органа, доводы заявителя о недопустимом характере доказательств: объяснений Потеряйло *.*. и Туровой *.*. от 14.05.2009, исходя из следующего.

Согласно пункту 4 статьи 30, пункту 3 статьи 82 Кодекса, статье 4 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 № 943-1 «О налоговых органах Российской Федерации» и пунктам 14, 15 Инструкции о порядке взаимодействия органов внутренних дел и налоговых органов при осуществлении выездных налоговых проверок, утвержденной приказами Министерства внутренних дел Российской Федерации № 76, Министерства Российской Федерации по налогам и сборам № АС-3-06/37 от 22.01.2004, при осуществлении своих функций налоговые органы взаимодействуют с органами исполнительной власти, в том числе и с органами Министерства внутренних дел, посредством реализации полномочий, предусмотренных Налоговым кодексом Российской Федерации и иными нормативными актами Российской Федерации.

В силу пункта 4 статьи 11 Закона Российской Федерации от 18.04.1991 № 1026-1 «О милиции» и статьи 6 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» сотрудники органов внутренних дел могут получать от граждан и должностных лиц необходимые объяснения, сведения, справки, документы и копии с них, исследовать предметы и документы, обследовать помещения, здания, сооружения, участки местности, транспортные средства.

В рассматриваемом случае объяснения от Потеряйло *.*. и Туровой *.*. были получены сотрудником 10 МОРО УНП ГУВД по Красноярскому краю, который привлечен к участию в выездной налоговой проверке, а, следовательно, в рамках предоставленных ему Федеральным законом от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» полномочий мог получать от лиц соответствующие объяснения.

Таким образом, указанные объяснения являются допустимыми доказательствами и могут быть исследованы и оценены судом в порядке главы 7 и статьи 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Доводы налогового органа о том, что налоговый орган показания Потеряйло *.*. и Туровой *.*. не закрепил посредствам их допроса в качестве свидетелей в соответствии со статьей 90 Кодекса, не принимаются судом апелляционной инстанции, поскольку в соответствии с названной статьей Кодекса, а также положениями статей 31, 82, 89 Кодекса осуществление мероприятий налогового контроля и их последовательность осуществляется должностными лицами налогового органа по своему усмотрению.

Ссылки заявителя на то, что опрошенные Потеряйло *.*. и Турова *.*. являются лишь родственниками лиц, участвовавших в хозяйственных операциях с ООО «Лаксом», а, следовательно, не могут знать об обстоятельствах таких операций, не имеют правового значения при решении вопроса о действительности оспариваемого решения налогового органа, поскольку данные обстоятельства влияют исключительно на оценку самих доказательств, а не оспариваемое Решение в целом.

Суд апелляционной инстанции считает необоснованными доводы заявителя о том, что налоговый орган не обеспечил его право на ознакомление с материалами проверки.

В соответствии с положениями пунктов 1, 5 и 6 статьи 100 Кодекса по результатам выездной налоговой проверки в течение двух месяцев со дня составления справки о проведенной выездной налоговой проверке уполномоченными должностными лицами налоговых органов должен быть составлен в установленной форме акт налоговой проверки. Акт налоговой проверки в течение пяти дней с даты этого акта должен быть вручен лицу, в отношении которого проводилась проверка, или его представителю под расписку или передан иным способом, свидетельствующим о дате его получения указанным лицом (его представителем).

В случае, если лицо, в отношении которого проводилась проверка, или его представитель уклоняются от получения акта налоговой проверки, этот факт отражается в акте налоговой проверки, и акт налоговой проверки направляется по почте заказным письмом по месту нахождения организации (обособленного подразделения) или месту жительства физического лица. В случае направления акта налоговой проверки по почте заказным письмом датой вручения этого акта считается шестой день считая с даты отправки заказного письма.

Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение 15 дней со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям. При этом налогоплательщик вправе приложить к письменным возражениям или в согласованный срок передать в налоговый орган документы (их заверенные копии), подтверждающие обоснованность своих возражений.

Из материалов дела следует, что налоговый орган по причине невозможности вручить акт проверки от 23.10.2009 № 01-07 лично руководителю либо представителю общества «Лаксом», в установленный пятидневный срок направил акт проверки от 23.10.2009 № 01-07 с приложениями по почте 30.10.2009, что подтверждается реестром почтовых оправлений от 30.10.2009 с отметкой почтового отделения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 101 Кодекса акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и Решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 настоящего Кодекса. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

Согласно пункту 2 указанной статьи руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Пунктом 4 статьи 101 Кодекса установлено, что при рассмотрении материалов налоговой проверки может быть оглашен акт налоговой проверки, а при необходимости и иные материалы мероприятий налогового контроля, а также письменные возражения лица, в отношении которого проводилась проверка. Отсутствие письменных возражений не лишает это лицо (его представителя) права давать свои объяснения на стадии рассмотрения материалов налоговой проверки. При рассмотрении материалов налоговой проверки исследуются представленные доказательства, в том числе документы, ранее истребованные у лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, документы, представленные в налоговые органы при проведении камеральных или выездных налоговых проверок данного лица, и иные документы, имеющиеся у налогового органа.

Таким образом, право налогоплательщика на ознакомление с материалами проверки может быть реализовано при непосредственном рассмотрении материалов проверки, в таком случае налогоплательщик не лишен возможности заявлять свои возражения непосредственно при рассмотрении материалов.

Судом апелляционной инстанции установлено и заявителем в апелляционной жалобе не оспаривается, что общество надлежащим образом было извещено о времени и месте рассмотрения материалов выездной налоговой проверки на основании акта проверки от 23.10.2009 № 01-07 и возражений общества, о чем свидетельствует извещение от 28.10.2009 № 01-25/35 о дате и времени рассмотрения материалов проверки, которое было вручено руководителю общества «Лаксом» Москаленко *.*. по адресу его фактическое местонахождения: г. Красноярск, проспект Металлургов, 55 А, кв. 31. Общество на рассмотрение материалов проверки своих представителей не направило, что было отражено в протоколе рассмотрения акта и материалов проверки от 03.12.2009 № 61.

С учетом изложенных обстоятельств суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что налоговым органом надлежащим образом была исполнена обязанность по доведению до ООО «Лаксом» о вменяемых ему нарушениях законодательства о налогах и сборах, доказательствах, подтверждающих данные нарушения.

Ссылки заявителя на то, что налоговым органом, несмотря на его обращение, не были предоставлены материалы для ознакомления, не влияют на изложенный вывод суда, поскольку как следует из материалов дела, налоговым органом в ответ на заявление общества, представленное в Инспекцию 25.08.2009 (вх. № 07593), было сообщено, что материалы выездной налоговой проверки в виде акта и приложений к нему будут представлены после составления акта проверки.

Несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям пунктом 14 статьи 101 Кодекса отнесено обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Абзацем третьим пункта 14 статьи 101 Кодекса предусмотрено, что основанием для отмены решения налогового органа могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

При изложенных обстоятельствах налоговый орган не допустил нарушений процедуры проведения выездной налоговой проверки и рассмотрения материалов проверки, являющихся основанием в соответствии со статьей 101 Кодекса для отмены решения налогового органа.

Суд апелляционной инстанции, исследовав основания доначисления ООО «Лаксом» сумм единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения (далее – УСН), налога на доходы физических лиц, как налоговому агенту, налога на добавленную стоимость (далее – НДС), соответствующих им сумм пени и штрафа, пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, налоговый орган по результатам выездной налоговой проверки, в том числе Установилнеполную уплату ООО «Лаксом» в бюджет сумму единого налога, уплачиваемого в связи с применением УСН за 2006-2008 годы.

Неуплата единого налога была допущена обществом ввиду следующих нарушений, установленных налоговым органом:

невключение обществом в состав доходов при исчислении единого налога сумм выручки, поступивших от ООО «ТНГ-Востокгео», ОАО «Сибнефтегеофизика», ООО «Эконом-регионгарант», ООО «Техпромсоюз», ООО «Краслестехника», Федерального государственного учреждения ОИУ-2 ОУХД Главного Управления Федеральный службы исполнения наказания России по Красноярскому краю, ООО «СЛК», в связи недоказанностью осуществления обществом хозяйственных отношений с указанными организациями во исполнение договоров комиссии, заключенных заявителем с Потерайло Андреем Николаевичем;

неполное отражение обществом выручки, поступившей от ООО «Интера», Енисейского почтамта Управления Федеральной почтовой службы Красноярского каря – филиал Федерального государственного унитарного предприятия «Почта России», Муниципального учреждения «Учреждение по обеспечению жизнедеятельности образовательных учреждений Енисейского района».

Как следует из материалов дела, ООО «Лаксом» в спорные периоды (2006-2008 годы) в соответствии со статьями 346.12 Кодекса являлось плательщиком единого налога, уплачиваемого в связи с применением УСН.

В порядке статьи 346.14 Кодекса обществом выбран объект налогообложения - доходы, уменьшенные на величину расходов.

Пунктом 1 статьи 346.15 Кодекса установлено, что налогоплательщики при определении объекта налогообложения учитывают доходы от реализации, определяемые в соответствии со статьей 249 настоящего Кодекса, согласно пункту 2 которой выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах.

Суд апелляционной инстанции, оценив в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании доказательств, представленные сторонами в материалы дела доказательства в их совокупности, пришел к выводу о том, что налоговый орган доказал отсутствие факта заключения и исполнения договоров комиссии от 25.09.2006, 13.01.2007, 03.03.2007, 15.08.2007, 01.12.2007.

При этом справка эксперта от 15.08.2009 № 636, объяснения Потерайло *.*. , Туровой *.*. , которые налогоплательщик считает недопустимыми доказательствами, оценивались судом в качестве письменных доказательств согласно статье 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации наряду с другими доказательствами (актом выездной налоговой проверки 23.10.2009, договорами аренды, поставки, заключенными с вышеуказанными контррагентами, счетами-фактурами, договорами комиссии, выписками Банка по операциям по расчетному счету ООО «Лаксом», протоколом допроса Москаленко *.*. , информацией Инспекции ФНС России по Советскому району г.Красноярска).

Следовательно, выручка, поступившая от вышеуказанных контрагентов, подлежала включению в состав доходов при исчислении единого налога за 2006-2008 годы.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами налогового органа о необоснованном занижении ООО «Лаксом» дохода по хозяйственным операциям с ООО «Интера», Енисейским почтамтом Управления Федеральной почтовой службы Красноярского каря – филиал Федерального государственного унитарного предприятия «Почта России», Муниципальным учреждением «Учреждение по обеспечению жизнедеятельности образовательных учреждений Енисейского района». Факт получения дохода подтверждается счетами-фактурами, товарными накладными, выставленными ООО «Лаксом» в адрес указанных организаций, договорами и платежными поручениями, а также книгами учетов доходов и расходов, в которых поступившие обществу суммы не отражены в составе доходов.

В отношении эпизода доначисления и предложения обществу как налоговому агенту уплатить налог на доходы физических лиц судом апелляционной инстанции установлено, что ООО «Лаксом» в нарушение пункта 6 статьи 226 Кодекса в проверяемом периоде допущено неполное и несвоевременное перечисление в бюджет налога на доходы физических лиц, удержанного с сумм доходов, выплаченных работникам. По состоянию на 30.03.2009 в организации образовалась кредиторская задолженность по налогу на доходы физических лиц в сумме 1 464 рублей.

По эпизоду доначисления ООО «Лаксом» НДС в сумме 121 101 рубль и 36 070 рублей 02 копеек пени суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как изложено выше, общество в спорных периодах являлось плательщиком единого налога, уплачиваемого в связи с применением УСН, а, следовательно, в силу пункта 2 статьи 346.11 Кодекса общество не признавалось налогоплательщиком НДС, за исключением НДС, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, а также налога на добавленную стоимость, уплачиваемого в соответствии со статьей 174.1 настоящего Кодекса.

Вместе с тем, в соответствии с пунктом 5 статьи 168 Кодекса при реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), расчетные документы, первичные учетные документы оформляются и счета-фактуры выставляются без выделения соответствующих сумм налога.

Из материалов дела следует, что ООО «Лаксом», не являясь плательщиком НДС, в течение 2006, 2007 годов выставляло в адрес ООО «Интерра», ОАО «Сибнефтегеофизика», Федерального государственного учреждения ОИУ-2 ОУХД Главного Управления Федеральный службы исполнения наказания России по Красноярскому краю, КГУ «Енисейский лесхоз», ООО «Красноярский цемент», Муниципального учреждения «Учреждение по обеспечению жизнедеятельности образовательных учреждений Енисейского района», Енисейского почтамту Управления Федеральной почтовой службы Красноярского края счета-фактуры с выделением в них сумм НДС в общем размере 121 101 рубль.

В соответствии с пунктом 5 статьи 173 Кодекса в случае выставления покупателю счета-фактуры с выделением суммы налога на добавленную стоимость лицами, не являющимися налогоплательщиками, сумма налога, указанная в соответствующем счете-фактуре, переданном покупателю товаров (работ, услуг), подлежит уплате в бюджет.

Следовательно, выделенные ООО «Лаксом» в счетах-фактурах суммы НДС подлежат уплате обществом в бюджет, а, значит, налоговый орган правомерно доначислил и предложил обществу по итогам выездной налоговой проверки уплатить в бюджет 121 101 рубль НДС.

Однако суд апелляционной инстанции не соглашается с выводами налогового органа относительно доначисления ООО «Лаксом» пени за несвоевременную уплату НДС ввиду следующего.

Согласно пункту 1 статьи 75 Кодекса пеней признается установленная данной статьей денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

Конституционный Суд Российской Федерации в пункте 5 постановления от 17.12.1996 № 20-П «По делу о проверке конституционности пунктов 2 и 3 части первой статьи 11 Закона Российской Федерации от 24 июня 1993 года «О федеральных органах налоговой полиции»» указал, что по смыслу статьи 57 Конституции Российской Федерации налоговое обязательство состоит в обязанности налогоплательщика уплатить определенный налог. Неуплата налога в срок должна быть компенсирована погашением задолженности по налоговому обязательству, полным возмещением ущерба, понесенного государством в результате несвоевременного внесения налога. Поэтому к сумме собственно не внесенного в срок налога законодатель вправе добавить пеню как компенсацию потерь государственной казны.

Следовательно, пеня как способ обеспечения исполнения обязанности по уплате налогов, целью применения которого является компенсация потерь бюджета в результате несвоевременной уплаты налогов, не подлежит взысканию с лиц, не являющихся налогоплательщиками, или являющихся налогоплательщиками, освобожденными от исполнения обязанностей налогоплательщика.

Данный вывод соответствует правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.02.2006 №11670/05.

При таких обстоятельствах у налогового органа отсутствовали основания для начисления обществу пени на сумму налога, подлежащую уплате в силу требований пункта 5 статьи 173 Кодекса.

Таким образом, принимая во внимание, что установленные налоговым органом в ходе проверки нарушения подтверждаются материалами дела и обществом по существу не оспариваются, суд апелляционной инстанции считает правомерным доначисление ООО «Лаксом» 633 888 рублей единого налога, уплачиваемого в связи с применением УСН, 222 464 рубля 87 копеек пени за его несвоевременную уплату указанного налога, 1461 налога на доходы физических лиц как налоговому агенту, 678 рублей 19 копеек пени несвоевременную уплату,

121 101 рубль налога на добавленную стоимость, а также привлечение к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Кодекса за неуплату единого налога, уплачиваемого в связи с применением УСН, в виде штрафа в сумме 126 776 рублей 06 копеек, а также к налоговой ответственности по статье 123 Кодекса за неправомерное неперечисление налога на доходы физических лиц в виде штрафа в размере 292 рублей 08 копеек.

Решение налогового органа от 03.12.2009 № 1323 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части доначисления обществу пени по НДС в сумме 36 070 рублей 02 копеек подлежит признанию недействительным в порядке статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Следовательно, Решение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении заявления в соответствии статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит изменению, как основанное на неправильном применении норм материального права, с принятием нового судебного акта о частичном удовлетворении заявления.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины подлежат отнесению на налоговый орган. Однако, поскольку ООО «Лаксом» фактически уплату государственной пошлины в суде первой и апелляционной инстанций не произвело, расходы по ее уплате с налогового органа взысканию не подлежат.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

Постановил:

Решение Арбитражного суда Красноярского края от 13 сентября 2010 года по делу № А33-4808/2010 изменить, принять по делу новый судебный акт.

Признать недействительным Решение от 03.12.2009 № 123 Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 6 по Красноярскому краю о взыскании с общества с ограниченной ответственности «Лаксом» 36 070 рублей 92 копейки пеней.

В удовлетворении заявления в остальной части отказать.

Настоящее Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через суд, принявший Решение в первой инстанции.

Председательствующий

*.*. Дунаева

Судьи:

*.*. Демидова

*.*. Первухина