Судебная практика

Решение от 2010-08-11 №А45-13026/2010. По делу А45-13026/2010. Новосибирская область.

Решение

11 августа 2010 года Дело № А45-13026/2010

г. Новосибирск

Резолютивная часть решения объявлена 05 августа 2010 года

Решение в полном объеме изготовлено 11 августа 2010 года

Арбитражный суд Новосибирской области в составе судьи Васютиной О.М., при ведении протокола судьёй Васютиной О.М., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению прокурора Центрального района города Новосибирска, г. Новосибирск

лицо, привлекаемое к административной ответственности – общество с ограниченной ответственностью «Орион», г. Новосибирск

о привлечении к административной ответственности

при участии в заседании представителей:

прокурора: Громов Е.Г. помощник прокурора Центрального района г. Новосибирска,

лица, привлекаемого к административной ответственности: Климов К.С. по доверенности от 05.05.2010, паспорт,-

Установил:

Прокурор Центрального района города Новосибирска обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Орион» (далее – общество) к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) за осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения (лицензии).

Заявитель в судебном заседании поддержал заявленное требование.

Общество возражало против удовлетворения заявленных требований по основаниям, изложенным в отзыве на заявление.

Как следует из материалов дела, 13.05.2010 прокуратурой Центрального района города Новосибирска совместно с отделом милиции № 1 УВД по городу Новосибирску проведена проверка деятельности ООО «Орион» на предмет соблюдения требований Федерального закона от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях», Федерального закона 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации», в ходе которой установлено, что по адресу: г. Новосибирск, ул. Красный проспект, 66 обществом осуществлялась деятельность по проведению азартных игр.

В ходе проверки у общества по протоколу осмотра места происшествия от 13.05.2010 было произведено изъятие лотерейного оборудования в количестве сорока четырех единиц.

Прокурор Центрального района города Новосибирска, полагая, что под видом стимулирующей лотереи обществом без разрешения осуществляется деятельность по проведению азартных игр, 18.06.2010 вынес в отношении ООО «Орион» Постановление о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.1. КоАП РФ, и направил в арбитражный суд заявление о привлечении общества к административной ответственности.

В соответствии с частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Судом установлено, что общество арендует по договору аренды от 19.02.2010 нежилое помещение площадью 149,3 кв.м, расположенное на первом этаже дома № 66 по улице Красный проспект в городе Новосибирске.

Из материалов дела следует, что в арендуемом помещении общество на основании агентского договора № 342О от 01.04.2010 с ООО «Компас» осуществляет деятельность по проведению региональной стимулирующей лотереи «Счастливчик», разРешение на проведение которой получено в Управлении физической культуры и спорта Новосибирской области (регистрационный номер Н354С/18 от 30.11.2009), с использованием 44 единиц лотерейного оборудования.

На основании части 2 статьи 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разРешение (такая лицензия) обязательно (обязательна) влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Согласно части 1 статьи 13 Федерального закона 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее – Федеральный закон № 244-ФЗ) разРешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне предоставляет организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне при соблюдении требований и ограничений, установленных Решением о создании соответствующей игорной зоны.

Как следует из положений пункта 6 статьи 4 Федерального закона № 244-ФЗ, деятельность по организации и проведению азартных игр – это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Из пунктов 1, 2, 3 и 4 статьи 4 Федерального закона № 244-ФЗ следует, что азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; пари - это азартная игра, при которой исход основанного на риске соглашения о выигрыше, заключаемого двумя или несколькими участниками пари между собой либо с организатором данного вида азартной игры, зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет; ставка - это денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры; выигрышем признаются денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры.

В силу пунктов 5, 10, 16 статьи 4 Федерального закона N 244-ФЗ организатором азартной игры является юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр; участник азартной игры - это физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры; игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр.

С учетом изложенного обстоятельствами, подлежащими установлению по настоящему делу, являются, в том числе, факты осуществления обществом деятельности, подпадающей под установленные приведенными выше нормами законодательства признаки организации и проведения азартных игр.

Правовую основу государственного регулирования отношений, возникающих в области организации и проведения лотерей, в том числе виды и цели проведения лотерей, порядок их организации и проведения на территории Российской Федерации, определяет Федеральный закон от 01.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях» (далее - Федеральный закон № 138-ФЗ)

Статьей 2 Федерального закона № 138-ФЗ определено, что лотерея – это игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор) производит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник) получает право на выигрыш, если будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями договора способом. Розыгрыш призового фонда – это процедура, которая производится с использованием лотерейного оборудования и основана на принципе случайного определения выигрышей. Под лотерейным оборудованием понимается оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами. Проведение лотереи - осуществление мероприятий, включающих в себя заключение договоров (контрактов) с оператором лотереи, изготовителем лотерейных билетов, изготовителем лотерейного оборудования, программных продуктов и (или) иных необходимых для проведения лотереи договоров (контрактов), распространение лотерейных билетов и заключение договоров с участниками лотереи, розыгрыш призового фонда лотереи, экспертизу выигрышных лотерейных билетов, выплату, передачу или предоставление выигрышей участникам лотереи.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 3 статьи 3 Федерального закона № 138-ФЗ стимулирующей является лотерея, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи.

Кроме того, при осуществлении лотереи любого вида размер выигрыша должен всегда определяться организатором лотереи, а не лотерейным оборудованием (п. 15 части 2 статьи 8 Федерального закона № 138-ФЗ).

Согласно пункту 1 статьи 9 Федерального закона № 138-ФЗ условия стимулирующей лотереи утверждаются организатором стимулирующей лотереи.

Предложение об участии в стимулирующей лотерее должно сопровождаться изложением условий лотереи. Такое предложение может быть или нанесено на упаковку конкретного товара, или размещено иным способом, позволяющим без специальных знаний установить связь конкретного товара (услуги) и проводимой стимулирующей лотереи (пункт 1 статьи 16 Федерального закона № 138-ФЗ).

Согласно условиям проведения стимулирующей лотереи «Счастливчик» для того, чтобы стать участником лотереи лицу необходимо купить карту доступа (купон) к Интеллектуальной викторине «Фаворит» с секретным паролем (pin – кодом). Купон подтверждает право на участие в стимулирующей лотерее и содержит информацию о размере бонусов (очков), подлежащих установке на лотерейном аппарате. Размер бонусов (очков) подлежит установлению на лотерейном оборудовании равному 100% стоимости оплаченных организатору лотереи услуг. Жетон подтверждает право на участие в стимулирующей лотерее и содержит информацию о размере очков, участвующих в розыгрыше на лотерейном барабане и лотерейных значках. Розыгрыш призового фонда происходит при использовании алгоритма, основанного на принципе случайного определения выигрышей.

Как следует из объяснений оператора-кассира Жариковой Е.И., Коробейчук К.С., проведение стимулирующей лотереи «Счастливчик» осуществляется следующим образом: лицо, желающее принять участие в игре на лотерейном оборудовании, вносит деньги в кассу, ему выдается квитанция об оплате и лотерейный билет «Счастливчик». Работником общества в лотерейное оборудование вносится сумма очков (баллов), равная внесенной в кассу денежной сумме, после чего участник лотереи принимает участие в розыгрыше очков (баллов) на лотерейном оборудовании. В случае выигрыша работник общества выдает денежную сумму, которая будет указана на экране автомата.

Таким образом, судом установлено, что обязательным условием участия в стимулирующей лотерее «Счастливчик» является покупка лотерейного билета «Счастливчик», то есть внесение платы за лотерейный билет. Тогда как по условиям стимулирующей лотереи чтобы стать участником лотереи «Счастливчик» лицу необходимо купить карту доступа (купон) к Интеллектуальной викторине «Фаворит». Целью проведения стимулирующей лотерее, согласно условиям ее проведения, является стимулирование интереса к услугам ООО «Компас» по организации отдыха путем создания условий для участия граждан в интеллектуальной викторине «Фаворит».

В связи с указанным суд приходит к выводу, что договор между участником стимулирующей лотереи и организатором не является безвозмездным и противоречит понятию стимулирующей лотереи, указанному в статье 3 Федерального закона № 138-ФЗ от 11.11.2003 «О лотереях».

Кроме этого, условиями данной стимулирующей лотереи прямо предусмотрено предоставление участникам лотереи возможности игры на лотерейном оборудовании, последствием которой является определяемый оборудованием, а не организатором лотереи, выигрыш участником баллов, за которые участнику может быть выплачена сумма выигрыша в денежном эквиваленте. Из материалов дела следует, что фактически используемое обществом оборудование само определяет размер выигрыша, который впоследствии переводится в денежные средства и выплачивается посетителю.

Также суд приходит к выводу, что проводимая обществом стимулирующая лотерея «Счастливчик» не отвечает признакам лотереи и по способу её проведения, поскольку не является ни тиражной (розыгрыш призового фонда лотереи между всеми участниками лотереи не проводится единовременно после распространения лотерейных билетов), ни бестиражной (выигрышные лотерейные билеты не определяются на стадии их изготовления, до распространения среди участников лотереи), ни комбинированной лотереей.

Таким образом, принцип работы «лотерейного» автомата аналогичен принципу работы игрового автомата с денежным выигрышем. Основным блоком управления является игровая плата аналогичная по строению, принципу воспроизведения игровых программ игровой плате игрового автомата с денежным выигрышем, содержит скрытые алгоритмы и программы. Единственным отличием является то, что деньги игроком в купюроприёмник не опускаются. Сначала игроком покупается лотерейный билет, затем на сумму, по которой игроком приобретен лотерейный билет, выставляется на игровом автомате соответствующее количество баллов с помощью специального ключа. При проведении розыгрыша клиент сообщает о выигрыше на оборудовании сотруднику общества, который фиксирует выигрышную комбинацию на экране автомата для получения выигрыша.

Следовательно, исходя из условий лотереи, а также комплекса действий ее участников и общества, осуществляемая ООО «Орион» деятельность является не стимулирующей лотереей для привлечения интереса к услугам ООО «Компас» по организации отдыха путем создания условий для участия граждан в интеллектуальной викторине «Фаворит», а является деятельностью по проведению азартных игр.

Возражения общества со ссылкой на то, что используемое лотерейное оборудование сертифицировано и имеет паспорта, суд не находит имеющими значение для дела, поскольку в тексте представленных актов оценки соответствия аппаратно-программного комплекса и программного обеспечения, полученных в системе добровольной сертификации, не отражены признаки, по которым они признаны соответствующими Федеральному закону № 138-ФЗ, вместо характеристик указано о соответствии аппаратов их назначению и продекларировано отсутствие скрытых алгоритмов, недоступных для инспектирования и тестирования, а также подтверждено отсутствие недекларированных возможностей, что также несоответствует признакам лотереи.

Кроме того, лотерейное оборудование не подлежит сертификации, как это предусмотрено для игровых автоматов, которые должны быть сертифицированы в обязательном порядке.

Таким образом, сертификация и паспорта не являются доказательствами, подтверждающими проведение обществом лотереи на законных основаниях.

Вместе с тем, суд полагает, что в действиях общества отсутствует состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

На основании части 2 статьи 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разРешение (такая лицензия) обязательно (обязательна) влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Объектом данного административного правонарушения являются общественные отношения, обеспечивающие проведение государственного контроля за осуществлением предпринимательской деятельности.

Объективная сторона заключается в осуществлении предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии).

Субъектами правонарушения являются граждане, должностные лица и юридические лица.

В силу статьи 2 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» под лицензируемым видом деятельности понимается вид деятельности, на осуществление которой на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с Федеральным законом.

Согласно части 2 статьи 5 Федерального закона № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными правовыми актами Российской Федерации. Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном настоящим Федеральным законом.

РазРешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне предоставляет организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне при соблюдении требований и ограничений, установленных Решением о создании соответствующей игорной зоны.

РазРешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне выдается органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса (части 1 и 2 статьи 13 Закона № 244-ФЗ).

Игорные зоны создаются на территориях Алтайского края, Приморского края, Калининградской области, Краснодарского края и Ростовской области и должны быть созданы до 01.01.2007 (часть 2 статьи 9 Закона № 244-ФЗ).

Новосибирская область не включена в перечень игорных зон и на ее территории разРешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр не может быть получено.

Таким образом, разРешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в Новосибирской области (вне игорной зоны) после 01.01.2008 выдано быть не могло в связи с запрещением этой деятельности на указанной территории.

Поскольку деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорных зон не подлежит лицензированию и является запрещенной, то проведение прямо запрещенной деятельности, на которую не может быть выдано специальное разРешение (лицензия), не может быть квалифицировано как осуществление деятельности без лицензии, то есть в данном случае разРешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в Новосибирской области (вне игорной зоны) не предусмотрено.

Квалификация совершенного обществом деяния по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ означала бы возможность осуществления запрещенного вида деятельности на не отведенной территории при наличии разрешения, что противоречит положениям статей 5, 9, 13 Закона № 244-ФЗ.

Кодекс Российской Федерации об административных правонарушения не содержит нормы об ответственности за нарушение запрета на осуществление такой деятельности вне игровых зон.

Согласно ст. 28.2, 28.4 КоАП РФ в постановлении о возбуждении дела об административном правонарушении указываются, в том числе, объяснения законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело. При вынесении постановления о возбуждении дела об административном правонарушении законному представителю юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе. В случае неявки законного представителя юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, если он извещен в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в его отсутствие.

Законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица. Полномочия законного представителя юридического лица подтверждаются документами, удостоверяющими его служебное положение (часть 2 статьи 25.4 КоАП РФ).

Пленум ВАС РФ в п. 24 Постановления от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушения» разъяснил, что суду при рассмотрении дел об административных правонарушениях следует учитывать, что доказательством надлежащего извещения законного представителя юридического лица о составлении протокола может служить выданная им доверенность на участие в конкретном административном деле. Наличие общей доверенности на представление интересов лица без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле само по себе доказательством надлежащего извещения не является.

Представитель общества по доверенности Климов К.С., присутствовавший при вынесении постановления о возбуждении дела об административном правонарушении по данному делу, согласно статье 25.4 КоАП РФ законным представителем общества, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, не является. Доверенность, подтверждающая его право на участие в данном административном деле, представлять интересы общества при вынесении постановления о возбуждении дела об административном правонарушении в материалы дела не представлена. Доказательств уведомления общества о времени и месте вынесения прокурором постановления о возбуждении дела об административном правонарушении материалы дела не содержат.

Названные обстоятельства указывают на то, что ООО «Орион» о времени и месте вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении не уведомлялось, что является существенным нарушением процедуры привлечения к административной ответственности, в результате чего общество было лишено прокурором гарантий защиты, предусмотренных статьёй 28.2 КоАП РФ, в частности права на дачу объяснений по существу совершенного правонарушения, представления дополнительных доказательств, права пользоваться юридической помощью защитника.

В соответствии с п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 “О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях“ нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

При указанных обстоятельствах требование заявителя удовлетворению не подлежит в связи с отсутствием в действиях предпринимателя состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, а также в связи существенным нарушением порядка привлечения общества к административной ответственности.

Изъятые по протоколу осмотра места происшествия от 13.05.2010 игровые платы в количестве 44 штук подлежат возврату обществу с ограниченной ответственностью «Орион».

Руководствуясь ст. ст. 167-170, ч. 2 ст. 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд –

Решил:

В удовлетворении требования прокурора Центрального района города Новосибирска о привлечении общество с ограниченной ответственностью «Орион» к административной ответственности отказать.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Орион» игровые платы в количестве 44 штук, изъятые по протоколу осмотра места происшествия от 13.05.2010.

Решение вступает в законную силу по истечении 10 рабочих дней со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции.

Судья О.М. Васютина