Судебная практика

Постановление кассации от 2011-03-28 №А19-10626/2010. По делу А19-10626/2010. Российская Федерация.

ФЕДЕРАЛЬНЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД ВОСТОЧНО-СИБИРСКОГО ОКРУГА

664011 г. Иркутск, ул. Дзержинского, 36А

тел./факс (3952) 20-96-75, 56-44-66 www.fasvso.arbitr.ru e-mail: info@fasvso.arbitr.ru

Постановление

г. Иркутск

№ А19-10626/10

28 марта 2011 года

Резолютивная часть постановления объявлена 22 марта 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 марта 2011 года.

Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Зуева *.*.,

судей: Скубаева *.*., Тютриной *.*.,

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Иркутская Энергосбытовая компания» на Решение Арбитражного суда Иркутской области от 13 сентября 2010 года по делу № А19-10626/10 Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 2 декабря 2010 года по тому же делу (суд первой инстанции: Епифанова *.*. ; суд апелляционной инстанции: Макарцев *.*., Скажутина *.*.,
Капустина *.*.),

Установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Иркутская Энергосбытовая компания» (ИНН: 3808166404, ОГРН: 107808009659) (далее – ООО «Иркутскэнергосбыт») обратилось в Арбитражный суд Иркутской области к закрытому акционерному обществу «Братские электрические сети» (ИНН: 3803100520, ОГРН: 1023800839061) (далее – ЗАО «БЭС») о понуждении к заключению договора энергоснабжения на условиях предложенных истцом.

Определением от 28 июня 2010 года к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Фаворит» (далее – ООО «Фаворит»).

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 13 сентября 2010 года в удовлетворении исковых требований отказано.

Постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 2 декабря 2010 года Решение изменено, из мотивировочной части решения исключена фраза следующего содержания: «Кроме того, ответчиком в материалы дела представлен оговор купли-продажи электрической энергии от 21.01.2010 №0110-РРЭ, заключенный между ОАО «Иркутскэнерго» и ООО «Иркутскэнергосбыт». Истец пояснил, что электрическую энергию по данному договору ООО «Иркутскэнергосбыт» приобретает в том числе в целях продажи потребителю ООО «Фаворит». Следовательно, истец обладает электроэнергией в целях продажи потребителю».

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ООО «Иркутскэнергосбыт» обратилось в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа с кассационной жалобой, в которой просит их отменить, дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Иркутской области.

Заявитель кассационной жалобы полагает, что отказ ЗАО «БЭС»
в заключении договора направлен на недопущение ООО «Иркутскэнергосбыт» на рынок по продаже электроэнергии и свидетельствует о злоупотреблении ответчика доминирующим положением. Судом не были учтены указанные обстоятельства, в связи с чем неправильно применены статья 426 Гражданского кодекса Российской Федерации и статья 10 Федерального закона Российской Федерации от 26.07.2006 № 135 – ФЗ.

ЗАО «БЭС» в отзыве на кассационную жалобу указало на несостоятельность доводов заявителя, оспариваемые судебные акты просило оставить без изменения.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом (уведомления о вручении почтовых отправлений №№ 11666-11668), однако своих представителей в судебное заседание не направили, в связи с чем дело рассматривается без их участия.

Проверив в порядке, установленном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,соответствие выводов Арбитражного суда Иркутской области и Четвертого арбитражного апелляционного суда установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, правильность применения норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемых судебных актов и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и отзыве на нее, Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа приходит к следующим выводам.

Как установлено судами первой и апелляционной инстанций, ООО «Иркутскэнергосбыт» на основании постановления службы по тарифам Иркутской области от 17.12.2007 № 46-П с 01.01.2008 присвоен статус гарантирующего поставщика и определены
границы зоны его деятельности соответствующие административным границам Иркутской области, за исключением зон деятельности ЗАО «Витимэнергосбыт» и ООО «Русэнергосбыт».

Согласно заключенному договору на пользование электрической энергией от 15.03.2007 № 482 ЗАО «БЭС» как гарантирующий поставщик осуществляло поставку электроэнергии абоненту ООО «Фаворит».

На основании приказа службы по тарифам Иркутской области от 29.12.2009 № 140-спр ЗАО «БЭС» было лишено статуса гарантирующего поставщика, в связи с чем, территория соответствующая зоне деятельности ЗАО «БЭС» в качестве гарантирующего была включена в зону деятельности ООО «Иркутскэнергосбыт».

Письмом от 28.01.2010 № 2 ООО «Фаворит» уведомило ЗАО «БЭС» о расторжении договора на пользование электрической энергией от 15.03.2007 № 482.

ООО «Иркутскэнергосбыт» как гарантирующий поставщик, 08.04.2010 направило в адрес ЗАО «БЭС» как энергосбытовой организации, письмо о заключении между сторонами договора энергоснабжения с приложением проекта соответствующего договора для целей последующей перепродажи электрической энергии конечным потребителям ООО «Иркутскэнергосбыт», в том числе ООО «Фаворит».

В пункте 1.2 проекта договора энергоснабжения указано, что отпуск электрической энергии осуществляется для нужд потребителей гарантирующего поставщика, пунктом 2.1 указанного проекта договора предусмотрено, что отпуск электроэнергии осуществляется до мест поставки потребителей гарантирующего поставщика.

Ссылаясь на то, что энергоснабжение указанного потребителя может быть осуществлено путем покупки электроэнергии у ЗАО «БЭС» через его точки поставки, направлении ему проекта договора энергоснабжения и уклонение им от заключения договора энергоснабжения
истец обратился в арбитражный суд с иском о понуждении ответчика к заключению договора.

Разрешая спор и отказывая в удовлетворении заявленных исковых требований, суды первой и апелляционной инстанций руководствовались статьями 421, 426, 539 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьями 3, 21, 37 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике», статьей 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», пунктами 4, 8 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации, и исходили из того, что обязанность заключить договор энергоснабжения в обязательном порядке возложена исключительно на гарантирующих поставщиков, а энергосбытовые организации согласно пункту 8 Правил № 530 свободны в заключении договоров, обеспечивающих снабжение потребителей электрической энергией, поэтому ЗАО «БЭС» в отсутствие статуса гарантирующего поставщика не обязано заключать договор энергоснабжения с ООО «Иркутскэнергосбыт»

Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа считает выводы судов первой и апелляционной инстанций законными и обоснованными в связи со следующим.

В соответствии с пунктом 1 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена названным Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством.

Согласно пункту 1 статьи 426 Гражданского кодекса Российской Федерации публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией
и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п.).

Коммерческая организация не вправе оказывать предпочтение одному лицу перед другим в отношении заключения публичного договора, кроме случаев, предусмотренных законом и иными правовыми актами.

Исходя из системного анализа указанных норм материального права договор может быть признан публичным, если одновременно установлены следующие признаки: договор заключается между коммерческой организацией и потребителем; коммерческая организация осуществляет такую деятельность, которая в силу ее специфического характера обуславливает ее обязанность заключить договор с каждым субъектом экономических отношений заявившем о намерении приобрести у неё товар или потребить услугу; обязанность коммерческой организации заключить договор должна быть предусмотрена Гражданским Кодексом Российской Федерации, законом или соглашением сторон.

В случае отсутствия одного из вышеперечисленных признаков, договор не может быть признан публичным.

Как установлено судами первой и апелляционной инстанций, ООО «Иркутскэнергосбыт» являясь гарантирующим поставщиком, 8.04.2010 обратилось к ЗАО «БЭС» с предложением заключить договор энергоснабжения для целей поставки электрической энергии для нужд его потребителя, то есть, для последующей перепродажи электроэнергии ООО «Фаворит».

Согласно статьи 3 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» (далее – закон «Об электроэнергетике»)
под потребителями электрической энергии понимаются лица, приобретающие электрическую и тепловую энергию для собственных нужд или (и) производственных нужд.

В связи с чем суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что истец не является потребителем электрической энергии в смысле положений Гражданского Кодекса Российской Федерации и закона «Об электроэнергетике».

Положениями главы II Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденные Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 № 530 (далее – Правила № 530) установлены обязательные условия и требования для приобретения коммерческой организацией статуса гарантирующего поставщика.

В соответствии со статьей 3 закона «Об электроэнергетике» предусмотрено, что гарантирующим поставщиком электрической энергии является коммерческая организация, обязанная в соответствии с настоящим Федеральным законом или добровольно принятыми обязательствами заключить договор купли-продажи электрической энергии с любым обратившимся к ней потребителем электрической энергии либо с лицом, действующим от имени и в интересах потребителя электрической энергии и желающим приобрести электрическую энергию.

Таким образом, характер деятельности гарантирующего поставщика как коммерческой организации в силу прямого указания закона обусловлен обязанностью такой организации обеспечить равный доступ к получению электрической энергии для каждого покупателя который обратился к гарантирующему поставщику с заключением договора энергоснабжения.

В нарушение части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ООО «Иркутскэнергосбыт» не представило суду доказательств подтверждающих, что ЗАО «БЭС»
по характеру своей деятельности обязано заключить договор энергоснабжения в отношении каждого, кто к ней обратится. При этом ссылка заявителя жалобы на пункт 2.1 устава ответчика где указано, что одной из целей создания общества является наиболее полное удовлетворение общественного спроса на электроэнергию, признается судом кассационной инстанции несостоятельной, в виду того, что во-первых, цели создания общества не являются в смысле статьи 426 Гражданского Кодекса Российской Федерации юридически значимыми обстоятельствами, во-вторых, устав, на который ссылается истец, был утвержден общим собранием акционеров 6.11.2008 то есть, до принятия решения 29.12.2009 службой по тарифам Иркутской области о лишении ЗАО «БЭС» статуса гарантирующего поставщика. После данных событий статус и фактический характер деятельности ответчика в области энергоснабжения существенно изменился.

Пунктом 2 статьи 37 закона «Об электроэнергетике» предусмотрено, что в случае, если поставщиком электрической энергии по договору купли-продажи электрической энергии выступает гарантирующий поставщик, заключение такого договора для него является обязательным. При необоснованном уклонении гарантирующего поставщика от заключения договора купли-продажи электрической энергии потребитель вправе обратиться в суд с требованием о понуждении гарантирующего поставщика заключить указанный договор.

Учитывая вышеуказанные требования закона и установленные по делу обстоятельства, суды первой и апелляционной инстанции пришли к правильному выводу о том, что договор к заключению которого истец понуждает ЗАО «БЭС» не является публичным договором, так как не
содержит обязательных признаков установленных частью 1 статьи 426 Гражданского Кодекса Российской Федерации.

Довод заявителя кассационной жалобы о том, что ЗАО «БЭС» на основании подпункта 5 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – закон «О защите конкуренции») занимает доминирующее положение как лицо зарегистрировавшее на оптовом рынке электрической энергии группу точек поставки, при помощи которых доля ЗАО «БЭС» на рынке по продаже электрической энергии приобретенной на оптовом рынке составляла 100 %, и поэтому ответчик является обязанным лицом заключить договор энергоснабжения с любым кто к нему обратиться, по мнению суда кассационной инстанции является ошибочным.

В соответствии с частью 1 статьи 10 закона «О защите конкуренции» запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе: экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара (пункт 5).

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта по статье 10 закона «О защите конкуренции» необходимо доказать, что на соответствующем товарном рынке он занимает доминирующее положение, совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением и это привело (создало угрозу) к ограничению конкуренции или
ущемлению прав лиц.

Исходя из положений статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» деятельность, связанная с продажей электрической энергии, не относится к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

В материалах дела отсутствуют доказательства подтверждающие, что ответчик занимает доминирую Ф.И.О. продажи электрической энергии и совершил в отношении истца действия характеризующееся как злоупотребление этим положением и это привело к ограничению конкуренции или ущемлению прав ООО «Иркутскэнергосбыт».

Оснований для переоценки доказательств у суда кассационной инстанции в силу требований статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом кассационной инстанции не установлено.

По результатам рассмотрения кассационной жалобы Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа приходит к выводу о том, что Решение Арбитражного суда Иркутской области от 13 сентября 2010 года по делу № А19-10626/10 и Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 2 декабря 2010 года по тому же делу основаны на полном и всестороннем исследовании имеющихся в деле доказательств, приняты с соблюдением норм материального и процессуального права, в связи с чем на основании пункта 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат оставлению без изменения.

Расходы по уплате государственной пошлины за кассационное рассмотрение дела на основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат отнесению на заявителя кассационной жалобы.

Руководствуясь статьями 274, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

Постановил:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 13 сентября 2010 года по делу № А19-10626/10 и Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 2 декабря 2010 года по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

*.*. Зуев

Судьи:

*.*. Скубаев

*.*. Тютрина