Судебная практика

Постановление апелляции от 2010-03-23 №А56-50926/2009. По делу А56-50926/2009. Российская Федерация.

ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 65

http://13aas.arbitr.ru

Постановление

г. Санкт-Петербург

23 марта 2010 года

Дело №А56-50926/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 09 марта 2010 года

Постановление изготовлено в полном объеме 23 марта 2010 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Тимошенко *.*.

судей Савицкой *.*., Семеновой *.*.

при ведении протокола судебного заседания: помощником судьи Сёмак *.*.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 13АП-18207/2009, 13АП-930/2010) Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу и закрытого акционерного общества «Спектр» на Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 19.11.09 по делу А56-50926/2009 (судья Хохлов *.*.), принятое

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «КЕНВИК КОММЕРШЛ ЭНТЕРПРАЙЗИС»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу,

третьи лица: 1)
ОАО «Витабанк», 2) ЗАО «Спектр», 3) ООО «Фирма «Ампир»,

ОАО «Завод радиотехнического оборудования», 5) ОАО «Банк Санкт-Петербург» об оспаривании решения и предписания

при участии:

от заявителя: Баранова *.*. – доверенность от 18.01.10 б/н; Чернышей *.*. – доверенность от 18.01.10;

от ответчика: Мультановская *.*. – доверенность от 12.01.09 № ОВ/52; Мордовец *.*. – доверенность от 16.09.09 № ОВ/7270;

от 3-их лиц: 1) не явился, извещен; 2) *.*. Константинова – доверенность от 11.01.10 б/н; 3) *.*. Константинова – доверенность от 01.03.10 б/н; Ащепков *.*. – доверенность от 01.03.10 б/н; 4) не явился, извещен; 5) не явился, извещен;

Установил:

общество с ограниченной ответственностью «КЕНВИК КОММЕРШЛ ЭНТЕРПРАЙЗИС» (далее – общество, заявитель, общество «Кенвик») обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу (далее – управление, УФАС), открытому акционерное обществу «Витабанк», закрытому акционерному обществу «Спектр», обществу с ограниченной ответственностью «Фирма «Ампер», открытому акционерному обществу «Банк Санкт-Петербург», открытому акционерному обществу «Завод радиотехнического оборудования» (далее – ОАО «ЗРТО»), открытому акционерному обществу «Петербургская сбытовая компания» о признании недействительными решения и предписания УФАС от 25.06.09 по делу № К-29/09.

Определением суда от 17.09.09 по ходатайству заявителя общества «Витабанк», «Спектр», «Фирма «Ампер», «Банк Санкт-Петербург», «ЗРТО» привлечены к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно
предмета спора (том дела 3, листы 162-163). Этим же определением суда с согласия заявителя ОАО «ПСК» исключено из состава лиц, участвующих в деле.

Решением суда от 19.11.09 обжалованные ненормативные акты УФАС признаны недействительными как не соответствующие Федеральному закону от 26.07.06 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ) в части, касающейся ООО «КЕНВИК КОММЕРШЛ ЭНТЕРПРАЙЗИС».

В апелляционной жалобе общество «Спектр», ссылаясь на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права, просит Решение суда от 19.11.09 отменить и вынести по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявления.

В обоснование жалобы ее податель указывает на то, что заявитель прекратил ему подачу электрической энергии в отсутствие на то правовых и фактических оснований, на момент отключения энергопринимающего устройства у него отсутствовала задолженность по оплате за потребленную электроэнергию. Та задолженность, на которую указывает заявитель в качестве подтверждения правомерности своих действий по отключению энергоснабжения, образовалась у общества «Спектр» только в августе 2009 года в результате возврата ОАО «ЗРТО» ранее уплаченных денежных средств. Податель жалобы не согласен с утверждением заявителя об отсутствии у него технической возможности обеспечивать ЗАО «Спектр» электрической энергией. Приведенная позиция, по мнению общества «Спектр», опровергается тем, что в ходе антимонопольного производства ОАО «ПСК» продолжает поставлять электроэнергию через сетевое оборудование заявителя всем субабонентам, а
также тем, что один из субабонентов – общество «Банк Санкт-Петербург» от подачи электрической энергии не отключался. Податель жалобы полагает, что суд первой инстанции неправильно применил пункт 6 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.04 № 861 (далее - Правила недискриминационного доступа). Приведенная норма устанавливает обязанность владельца сетевого оборудования не препятствовать перетоку электроэнергии и право этого лица оказывать услуги по передаче электроэнергии за плату. Тот факт, что общество «Кенвик» не обратилось в уполномоченный орган для установления тарифа по передаче электроэнергии, не может служить основанием для отказа в предоставлении такой услуги. ЗАО «Спектр» также считает, что в любом случае отсутствие письменного договора купли-продажи электроэнергии не предоставляет заявителю права прекращать подачу электроэнергии. Податель жалобы выражает несогласие с выводом суда о том, что действия общества «Кенвик» не нарушили его права и законные интересы. Как указывает ЗАО «Спектр», у него имеется действующее технологическое присоединение его энергопринимающего устройства к сетям заявителя, иная возможность получать электроэнергию отсутствует.

С учетом приведенного общество «Спектр» считает, что антимонопольный орган правомерно констатировал наличие в действиях заявителя по прекращению энергоснабжения ЗАО «Спектр» нарушение части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ, а потому суд неправомерно признал недействительными Решение и предписание антимонопольного
органа в соответствующей части.

В своей апелляционной жалобе УФАС, ссылаясь на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права и несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, также просит Решение суда от 19.11.09 отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе обществу «Кенвик» в удовлетворении заявленных требований. В обоснование жалобы управление указывает на то, что предметом рассмотрения дела № К12-29/09 о нарушении обществом «Кенвик» статьи 10 Закона № 135-ФЗ являлась проверка правомерности действий этого лица по прекращению электроснабжения субабонентов (ОАО «Витабанк», ЗАО «Спектр», ООО «Фирма «Ампир») по договору электроснабжения, заключенному между ОАО «ЗРТО» и ОАО «ПСК» от 01.01.07 № 02167. По мнению антимонопольного органа, несмотря на то, что заявитель не является стороной указанного договора, этот договор является действующим. В силу закона в обязанности общества вменяется непрепятствование перетоку получаемой электрической энергии субабонентам, отсутствие письменного договора между субабонентами и заявителем не является основанием для прекращения подачи электроэнергии. Антимонопольный орган ссылается на то, что суд не дал оценки тому обстоятельству, что при равных условиях общество «Кенвик» не прекращал передачу электроэнергии одному из субабонентов - ОАО «Банк Санкт-Петербург». Приведенное свидетельствует о создании заявителем дискриминационных условий иным субабонентам по сравнению с обществом «Банк Санкт-Петербург». Таким образом, управление считает доказанным вмененное заявителю нарушение антимонопольного законодательства.

В судебном заседании
представители ЗАО «Спектр» и УФАС настаивали на доводах своих апелляционных жалоб.

Представитель ООО «Фирма «Ампир» поддержал правовую позицию подателей жалоб.

Представители общества «Кенвик» просили оставить Решение суда первой инстанции без изменения, а апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Общества «Витабанк», «Банк Санкт-Петербург», «ЗРТО», надлежащим образом уведомленные о времени и месте судебного разбирательства, своих представителей в судебное заседание не направили. Апелляционные жалобы рассмотрены судом в их отсутствие на основании статей 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, в УФАС поступили заявления от ОАО «Витабанк» (письмо от 13.01.09 №138), ЗАО «Спектр» (письмо 13.03.09 №2049) и ООО «Фирма» Ампир» (письмо от 17.03.09 №2129) на действия заявителя и ОАО «ЗРТО», выраженные в прекращении электроснабжения нежилых помещений, расположенных в здании по адресу: Санкт-Петербург, проспект Непокоренных, дом 17 (том дела 1, листы 30-36). Данное обстоятельство послужило основанием для возбуждения управлением дела № К12-29/09 по признакам нарушения ООО «КЕНВИК КОММЕРШЛ ЭНТЕРПРАЙЗИС» и ОАО «ЗРТО» части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ.

В рамках антимонопольного производства УФАС Установило следующие обстоятельства.

Согласно актам допуска электроустановок в эксплуатацию, выданным органом государственного энергетического надзора, от 29.09.06 № 06-544/д, от 10.01.02 № 13-27/Д21; от 07.02.01 № 13-226/Д-183 (том дела 3, листы
96-99; 101-103; 106-107), актам разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности от 07.10.03, от 2005 года, от 04.07.2000 (том дела 1, лист 81; том дела 3, листы 100, 108) энергопринимающие устройства (электроустановки) обществ «Витабанк», «Спектр», «Фирма «Ампир» присоединены к электросетевому оборудованию ОАО «ЗРТО». Также к электросетевому оборудованию общества «ЗРТО» присоединено энергопринимающее устройство ОАО «Банк Санкт-Петербург» (акт разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности электросети и потребителя от 29.05.1997; том дела 1, лист 90).

Отпуск и потребление электрической энергии указанным потребителям общество «ЗРТО» осуществляло на основании следующих заключенных договоров:

с ЗАО «Спектр» от 01.01.04 № 6, согласно которому расчеты за потребленную энергию производятся по тарифу, равному сумме средней стоимости 1 кВт час среднего напряжения 6кВ-10кВ, поставляемого для ОАО «ЗРТО» энергоснабжающей организацией по первой тарифной группе потребителей, а также стоимости преобразования 1 кВт мощности среднего напряжения в низкое 0,4 кВ, исходя из показаний приборов учета электроэнергии и величины использования мощности (том дела 1, листы 70-78);

с ООО «Фирма «Ампир» от 01.01.04 № 1, согласно которому расчеты за потребленную энергию производятся по тарифу, равному сумме средней стоимости 1 кВт час среднего напряжения 6кВ-10кВ, поставляемого для ОАО «ЗРТО» энергоснабжающей организацией по первой тарифной группе потребителей, а также стоимости преобразования 1 кВт мощности среднего напряжения в низкое 0,4 кВ, исходя
из показаний приборов учета электроэнергии и величины использования мощности (том дела 1, листы 61-69);

с ОАО «Банк Санкт-Петербург» от 01.07.1997 № 97/01, в соответствии с которым потребитель оплачивает ОАО «ЗРТО» стоимость потребленной электроэнергии по тарифам энергоснабжающей организации, а также услуги ОАО «ЗРТО» по подаче электроэнергии (том дела 1, листы 82-88);

с ОАО «Витабанк» на основании письменных согласий на присоединение к сетям, полученных от предыдущего собственника сетевого оборудования - ОАО «ЗРТО» и энергоснабжающей организации – ОАО «ПСК».

До 01.10.05 электроснабжение здания, расположенного по адресу: Санкт-Петербург, пр. Непокоренных, д. 17, осуществлялось на основании договора от 01.01.01 № 02167-3, заключенного между обществом «ЗРТО» и акционерным обществом «Ленэнерго» (том дела 3, листы 50-66). В связи с реорганизацией энергоснабжающей организации ОАО «Ленэнерго» права и обязанности по вышеназванному договору перешли к правопреемнику – ОАО «ПСК» (том дела 3, лист дела 72).

02.10.06 ОАО «ЗРТО» (продавец) заключило с обществом «КЕНВИК» (покупатель) договор № 07/09-2006, на основании которого последний приобрел электросетевое оборудование (том дела 1, листы 107-110). Согласно пункту 1.3 договора право собственности на это оборудование возникло у общества «Кенвик» с даты государственной регистрации перехода права собственности, то есть с 10.10.06 (том дела 1, лист 111).

11.10.06 между обществами «ЗРТО» (комиссионер) и «Кенвик» (комитент) был заключен договор комиссии № 11/10-06, предметом которого являлась
обязанность комиссионера по поручению комитента за вознаграждение заключить и (или) исполнять договоры с продавцом (продавцами – поставщиками по договорам на водо-, тепло-, энергоснабжение и прием сточных вод) от своего имени, но за счет комитента на обеспечение подачи через присоединенную сеть электрической энергии для электроснабжения недвижимого имущества, расположенного по адресу: Санкт-Петербург, пр. Непокоренных, д. 17 (корп. 4, лит. «В», пом. 25Н-44Н) (том дела 1, листы 72-74).

В соответствии с пунктом 5.1 договора стороны Определили срок его действия до момента заключения комитентом собственных договоров на снабжение (в редакции дополнительного соглашения от 01.02.07г.).

01.01.07 общество «ЗРТО» заключило с ОАО «ПСК» договор энергоснабжения № 02167 (том дела 3, листы 31-44). В силу пункта 1.4 договора, приложения № 1 к договору общества «Витабанк», «Спектр», «Фирма «Ампир», «Банк Санкт-Петербург» являются субабонентами ОАО «ЗРТО».

По условиям договора общество «ЗРТО» производит оплату потребленной электроэнергии (включая потребление субабонентами) энергоснабжающей организации в соответствии с выставляемыми платежными документами. В свою очередь, ОАО «ЗРТО» получает плату за потребленную электрическую энергию с субабонентов.

Как Установило управление, ОАО «ЗРТО» оплачивало счета, выставляемые ОАО «ПСК», за потребленную субабонентами электроэнергию, а также выставляло субабонентам счета на оплату потребленной электроэнергии и услуг ОАО «ЗРТО».

Таким образом, как указал антимонопольный орган, несмотря на продажу сетевого оборудования заявителю по договору от 02.10.06 № 07/09-2006,
общество «ЗРТО» фактически продолжало осуществлять деятельность по купле-продаже (сбыту) электрической энергии субабонентам: ЗАО «Спектр», ООО «Фирма «Ампир», ОАО «Банк Санкт-Петербург», ОАО «Витабанк».

Письмами от 19.09.08 №№ 1/7-4263, 1/7-4266, 1/7-4265, 1/7-4264 ОАО «ЗРТО» уведомило общества «Фирма «Ампир», «Спектр», «Банк Санкт-Петербург», «Витабанк» о расторжении ранее заключенных договоров на отпуск, подачу и пользование электрической энергии, а также о том, что принадлежащие субабонентам электрические сети и оборудование, снабжающие принадлежащие им помещения электроэнергией, с 01.01.09 будут отключены от электрических сетей и оборудования, осуществляющих передачу электроэнергии (том дела 1, листы 93-95; том дела 2, лист 109). В качестве основания отключения электроэнергии общество «ЗРТО» сослалось на необходимость проведения ремонтных работ, а также работ по модернизации и реконструкции электрических сетей и оборудования в связи с их изношенностью и большой загруженностью. Одновременно завод в своих письмах указал на то, что в связи с отчуждением им сетевого оборудования обществу «Кенвик» по всем вопросам, касающимся электроснабжения субабонентов, необходимо обратиться к новому собственнику. Дальнейшее подключение обществ «Фирма «Ампир», «Спектр», «Банк Санкт-Петербург», «Витабанк» будет возможно только после выполнения ими технических условий и оформления соответствующего договора с заявителем.

В этой связи в октябре-ноябре 2008 года субабоненты завода обратились в адрес общества с просьбой рассмотреть вопрос о снабжении их электроэнергией (том дела 2, листы 132-136).

В ответ на эти письма общество «Кенвик» информировало организации о готовности начать переговоры относительно их электроснабжения при условии их согласия принять прилагаемые технические условия (том дела 2, листы 114-124). Согласно техническим условиям организации должны были приобрести за свой счет у ОАО «Ленэнерго» в собственность заявителя требующуюся им мощность, а также оплатить обществу иные работы, необходимые для подключения и снабжения электроэнергией субабонентов.

В письмах от 28.11.08 № 11/1594, от 10.11.08 № 101, от 28.11.08 № 16, от 15.11.08 № 11/0102и общества «Фирма «Ампир», «Спектр», «Банк Санкт-Петербург», «Витабанк» выразили свое согласие на участие в ремонте и реконструкции сетей и оборудования, снабжающих субабонентов электроэнергией, высказав необходимость обсудить вопросы, относительно сроков и объемов выполнения работ (том дела 2, листы 127-130).

Письмами от 02.12.08 №№ 113, 115, 112 заявитель сообщил субабонентам о необходимости выкупить нужные им мощности на имя общества «КЕНВИК» (том дела 2, листы 137-139). Одновременно в этих письмах общество выразило категорический отказ от заключения договора на транзит через принадлежащие ему электрические сети, как противоречащий его интересам.

В письмах от 19.12.08, от 25.12.08, направленных обществам «Витабанк», «Спектр» общество «Кенвик» указало на приблизительный перечень затрат, необходимых для подключения электрических сетей и оборудования субабонентов (том дела 2, листы 125-126). Эти затраты включали в себя возмещение расходов по приобретению ООО «КЕНВИК КОММЕРШЛ ЭНТЕРПРАЙЗИС» у ОАО «Ленэнерго» электрической мощности, необходимой потребителю, а также плату за услуги по сделке.

Несмотря на последующие обращения обществ «Спектр», «Фирма «Ампир», «Витабанк» в адрес заявителя, последний отказал в заключении договоров, позволяющих получать им электроэнергию через сети заявителя.

08.01.09г. и 02.03.09г. общество «Кенвик» произвело отключение электрических сетей и оборудования, снабжающих электрической энергией нежилые помещения, принадлежащие обществам «Витабанк», «Спектр», «Фирма «Ампир».

Вместе с тем, как выявил антимонопольный орган, заявитель не произвел отключение помещений, принадлежащих ОАО «Банк Санкт-Петербург», от электроснабжения и продолжал оказывать этому юридическому лицу услуги по предоставлению электрической энергии.

Решением от 25.06.09 по делу № К12-29/09 УФАС признало в действиях общества «Кенвик» нарушение части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ, выразившееся в прекращении электроснабжения ОАО «Витабанк», ООО «Фирма «Ампир», ООО «Спектр» и создании дискриминационных условий их деятельности по сравнению с ОАО «Банк Санкт-Петербург» (том дела 1, листы 17-30). Одновременно управление дело № К12-29/09 в отношении ОАО «ЗРТО» прекратило в связи с отсутствием в его действиях нарушения антимонопольного законодательства.

На основании решения антимонопольный орган выдал заявителю предписание от 25.06.09, которым обязал общество «Кенвик» восстановить положение, существовавшее до нарушения антимонопольного законодательства, путем осуществления действий по восстановлению электроснабжения ОАО «Витабанк», ООО «Фирма «Ампир», ЗАО «Спектр», а также осуществлять деятельность по обеспечению передачи электрической энергии другим лицам, получающим электроэнергию через сетевое оборудование заявителя в соответствии с нормами законодательства, регулирующими отношения между владельцами сетевого оборудования и потребителями, чье энергопринимающее устройство присоединено к сетям владельцев сетевого оборудования (том дела 1, листы 31-32). Управление также предписало заявителю в срок до 10.08.09 представить документы, свидетельствующие о принятии мер по исполнению предписания.

ООО «КЕНВИК КОММЕРШЛ ЭНТЕРПРАЙЗИС» не согласилось с законностью ненормативных актов управления и обратилось с настоящим заявлением в арбитражный суд.

Признавая недействительными Решение и предписание УФАС в части, касающейся общества, суд первой инстанции исходил из того, что материалами дела подтверждается факт отказа со стороны общества «КЕНВИК» субабонентам ОАО «Витабанк», ООО «Фирма «Ампир» и ЗАО «Спектр» в заключении договоров по снабжению электроэнергией, поскольку это противоречило его интересам; впоследствии заявитель сообщил субабонентам об отключении с 01.01.09 объектов от электрических сетей и оборудования, осуществляющих передачу электроэнергии, в связи с необходимостью проведения ремонтных работ и работ по модернизации и реконструкции электрических сетей и оборудования, а затем произвел отключение электрических сетей вышеуказанных лиц.

Однако, как посчитал суд первой инстанции, при оценке таких действий общества «КЕНВИК» антимонопольный орган не учел следующие обстоятельства:

между новым собственником энергопринимающих устройств - обществом «КЕНВИК КОММЕРШЛ ЭНТЕРПРАЙЗИС» (потребитель) и энергоснабжающей организацией - ОАО «Петербургская сбытовая компания» договор электроснабжения не заключался;

в силу пункта 6 Правил недискриминационного доступа собственники и иные законные владельцы объектов электросетевого хозяйства, через которые опосредованно присоединено к электрическим сетям сетевой организации энергопринимающее устройство потребителя, вправе оказывать услуги по передаче электрической энергии с использованием принадлежащих им объектов электросетевого хозяйства после установления для них тарифа на услуги по передаче электрической энергии. Поскольку в данном случае указанные тарифы на услуги уполномоченным органом не устанавливались, общество не может являться для субабонентов гарантирующим поставщиком или сетевой организацией и не вправе оказывать услуги по передаче электрической энергии;

материалами дела подтверждается отсутствие договора купли-продажи электрической энергии между потребителями - ОАО «Витабанк», ООО «Фирма «Ампир», ЗАО «Спектр» и энергоснабжающей организацией - ОАО «Петербургская сбытовая компания», следовательно, субабоненты по договору энергоснабжения от 01.01.07 № 02167 не имеют оснований для безвозмездного получения электрической энергии;

поскольку потребителями энергии (ОАО «Витабанк», ООО «Фирма «Ампир» и ЗАО «Спектр») не установлены надлежащие правоотношения по получению электрической энергии, соответственно не имеется оснований для применения к ним Правил недискриминационного доступа;

ООО «КЕНВИК КОММЕРШЛ ЭНТЕРПРАЙЗИС» не является стороной по договору оказания услуг по передаче электрической энергии. Нарушений условий договора, на основании которого осуществляется энергоснабжение данного потребителя, со стороны последнего не выявлено.

С учетом приведенного суд пришел к выводу о том, что доводы антимонопольного органа о создании дискриминационных условий деятельности ОАО «Витабанк», ООО «Фирма «Ампир» и ЗАО «Спектр», ущемлении их интересов, выразившихся в прекращении электроснабжения вышеуказанных лиц, нельзя признать состоятельными, а конкуренцию на рынке услуг по обеспечению перетока электроэнергии ограниченной.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, заслушав мнение представителей сторон, считает апелляционные жалобы подлежащими удовлетворению на основании следующего.

Согласно части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта, как нарушающих приведенный нормативный запрет, прежде необходимо доказать, что такое лицо занимает доминирующее положение на исследованном антимонопольным органом товарном рынке.

Определение доминирующего положения хозяйствующих субъектов на товарных рынках отнесено к числу полномочий территориального антимонопольного органа, закрепленных в пункте 10 части 1 статьи 23 Закона № 135-ФЗ, пунктом 4.3 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 15.12.06 № 324.

В соответствии с частью 1 статьи 5 Закона № 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Частью 5 статьи 5 Закона № 135-ФЗ предусмотрено, что доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Из содержания статьи 3, пункта 1 статьи 4 Федерального закона «О естественных монополиях» следует, что субъектом естественной монополии является хозяйствующий субъект (юридическое лицо), занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии. Услуги по передаче электрической энергии отнесены к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

Заявитель полагает, что исходя из буквального толкования указанной нормы, услуги по перетоку энергии не являются услугами по передаче электрической энергии, следовательно, их нельзя отнести к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

Однако заявителем не учтено следующее. Материалами дела установлено, и участниками процесса не оспаривается, что электроснабжение субабонентов на протяжении ряда лет осуществлялось на основании договоров на отпуск электрической энергии через сети ОАО «Завод радиотехнического оборудования», у которого в свою очередь был заключен договор энергоснабжения сначала с правопредшественником – ОАО «Ленэнерго», а затем с ОАО «Петербургская сбытовая компания».

В соответствии с действовавшем в тот период законодательством об электроэнергетике для субабонентов (третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований, по настоящему спору) для получения электрической энергии было осуществлено технологическое присоединение непосредственно к электрическому оборудованию, принадлежащему ОАО «ЗРТО» (бывшему собственнику), что подтверждается, помимо договоров энергоснабжения, актами органа государственного энергетического надзора, актами разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности, актами допуска электроустановок к эксплуатации, схемами электроснабжения потребителей, техническими условиями на присоединение к объектам электросетевого хозяйства завода.

Указанные документы, наличие которых является обязательным для заключения договоров энергоснабжения, подтверждают факт осуществления и завершения мероприятий по технологическому присоединению энергопринимающих устройств к электрическим сетям в установленном порядке (п.19 Правилам технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.04 № 861).

Для подключения к иным источникам электроэнергии организациям необходимо будет заново пройти процедуру технологического присоединения, предусмотренную указанными Правилами, включая внесение платы за такое присоединение. В письмах ОАО «Ленэнерго», ГУП «ТЭК Санкт-Петербург», ОАО «РЖД» сообщили об отсутствии у них возможности обеспечивать энергоснабжением принадлежащие нежилые помещения, находящиеся по адресу: Санкт-Петербург, пр.Непокоренных, д.17 (том дела 2, листы 19-22).

Таким образом, имеющиеся в деле материалы свидетельствуют о том, что ОАО «Витабанк», ООО «Фирма «Ампир» и ЗАО «Спектр» могут получать электроэнергию в свои помещения только от общества «КЕНВИК», являющегося новым собственником электропринимающих устройств.

Пунктами 1 и 4 статьи 26 Закона «Об электроэнергетике» прямо предусмотрено, что технологическое присоединение к электросетевому хозяйству энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии носит однократный характер, плата за технологическое присоединение так же взимается однократно, а в случае смены собственника энергопринимающих устройств повторного технологического присоединения не требуется.

Таким образом, услуги как по технологическому присоединению к электрическим сетям, так и по перетоку электрической энергии (в случае невозможности непосредственного присоединения к электрическим сетям энергоснабжающей организации) самостоятельного значения не имеют, а осуществляются непосредственно с целью последующей передачи электрической энергии для потребителей, являясь обязательной составной частью единого технологического процесса по оказанию услуг сетевой организацией по передаче электрической энергии. Подобная правовая позиция относительно определения рынка услуг по технологическому присоединению была сформулирована в постановлении Президиума ВАС РФ от 08.09.2009г. № 6057/09.

Правоотношения в области электроэнергетики входят в сферу антимонопольного регулирования и контроля, что специально предусмотрено пунктом 1 статьи 25 Федерального Закона №35-ФЗ «Об электроэнергетике».

Таким образом, следует признать, что при определении доминирующего положения общества «Кенвик» управление обоснованно приняло во внимание экономические, организационные и технологические барьеры, позволяющие определить товарный рынок в очерченных границах (продуктовых и географических) и исключающие способность третьих лиц приобрести аналогичные услуги у иных лиц в их пределах и за их рамками, и Установило факт доминирования заявителя на исследованном им товарном рынке в границах принадлежащих обществу электрических сетей.

В этой связи нельзя признать обоснованным и довод общества о наличии у субабонентов технической возможности получения электроэнергии от иных лиц. Наличие альтернативного источника может быть признано обстоятельством, исключающим доминирование общества, лишь в том случае, когда выбор потребителя является свободным, несопряженным с существенными для него дополнительными финансовыми затратами.

Рассматривая действия заявителя по прекращению электроснабжения помещений, арендуемых третьими лицами, антимонопольный орган оценил их как несоответствующие нормам антимонопольного законодательства, ущемляющие интересы субабонентов и создающие дискриминационные условия по сравнению с одним из субабонентов - ОАО «Банк Санкт-Петербург».

С данным выводом антимонопольного органа следует согласиться по следующим основаниям.

В октябре 2006 года ОАО «ЗРТО» продало недвижимое имущество с находящимся в нем электросетевым оборудованием обществу «КЕНВИК». Новый собственник, являясь владельцем объектов электротехнического хозяйства, к которым технологически присоеденены электроустановки субабонентов, после предупреждения об отключении электрических сетей в связи с необходимостью проведения ремонтных работ и работ по модернизации и реконструкции прекратил их энергоснабжение.

Между тем, согласно абзацу 3 пункта 4 статьи 26 Федерального закона «Об электроэнергетике» сетевая организация или иной владелец объектов электросетевого хозяйства, к которым в надлежащем порядке технологически присоединены энергопринимающие устройства или объекты электроэнергетики, не вправе препятствовать передаче электрической энергии на указанные устройства или объекты и (или) от указанных устройств или объектов. Аналогичное правило установлено и Правилами недискриминационного доступа к услугам по перетоку электрической энергии. Ссылка общества «КЕНВИК», поддержанная судом первой инстанции, на то, что указанные Правила не могут быть применимы к заявителю, поскольку тарифы на услуги по передаче электроэнергии уполномоченным органом для него не устанавливались, следовательно, он не является гарантирующим поставщиком или сетевой организацией и не вправе оказывать услуги по передаче электрической энергией, - неправомерна.

Поскольку заявитель является владельцем электросетевой инфраструктуры, через которую опосредованно присоеденены к электрическим сетям сетевой организации энергопринимающие устройства потребителей, в отношении него действуют определенные ограничения, установленные для субъектов электроэнергетики.

Так, в силу пункта 6 Правил недискриминационного доступа собственники и иные законные владельцы объектов электросетевого хозяйства, через которые опосредованно присоединено к электрическим сетям сетевой организации энергопринимающее устройство потребителя, не вправе препятствовать перетоку через их объекты электрической энергии для такого потребителя и требовать за это оплату.

Указанные собственники и иные законные владельцы объектов электросетевого хозяйства, через которые опосредованно присоединено к электрическим сетям сетевой организации энергопринимающее устройство потребителя, вправе оказывать услуги по передаче электрической энергии с использованием принадлежащих им объектов электросетевого хозяйства после установления для них тарифа на услуги по передаче электрической энергии. В этом случае к их отношениям по передаче электрической энергии применяются положения Правил, предусмотренные для сетевых организаций.

Таким образом, обоснованной является позиция управления о том, что действующее законодательство, регулирующее отношения между владельцами сетевого оборудования и потребителями, чье энергопринимающее устройство присоединено к сетям владельцев сетевого оборудования, предусматривает для владельца два варианта поведения:

непрепятствование владельцами сетевого оборудования безвозмездному перетоку электроэнергии для потребителей, чье энергопринимающее устройство присоединено к сетям владельцев сетевого оборудования (без требования платы за переток);

оказание услуг по передаче электроэнергии по установленным тарифам в соответствии с условиями договора о возмездном оказании услуг по передаче электрической энергии, заключенного между владельцами сетевого оборудования и потребителями, чье энергопринимающее устройство присоединено к сетям владельцев сетевого оборудования.

С учетом указанных норм суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что отсутствие у заявителя статуса сетевой или энергоснабжающей организации, не желающего реализовать свое право на оказание услуг по передаче электроэнергии с получением соответствующего тарифа, не освобождает его от обязанности обеспечивать переток электроэнергии по его сетям конечным потребителям.

Удовлетворяя заявление, суд первой инстанции указал также на то, что поскольку субабоненты - ОАО «Витабанк», ООО «Фирма «Ампир» и ЗАО «Спектр» не заключили договоры купли-продажи электроэнергии, следовательно, они не вправе пользоваться электроэнергией безвозмездно, их права не подлежат защите, и оснований для применения к данному спору Правил недискриминационного доступа у суда не имеется.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с таким выводом суда.

Как следует из материалов дела, энергоснабжение здания, расположенного по адресу: Санкт-Петербург, пр.Непокоренных, д.17, осуществляется по договору энергоснабжения №02167 от 01.01.2007г., заключенному между ОАО «ЗРТО» (потребителем) и ОАО «Петербургская сбытовая компания» (гарантирующим поставщиком). Ранее действовал договор от 01.01.01г. № 02167-3.

Согласно пункту 1.4 договора и приложению 1.1 к нему субабонентами по указанному договору являются ОАО «Витабанк», ООО «Фирма «Ампир», ЗАО «Спектр» и ОАО «Банк Санкт-Петербург». Приложением 3.1 к договору определен перечень приборов учета (с указанием номеров и типов приборов), по которым производится расчет отпущенной электрической энергии и установлен вид тарифов по каждому субабоненту. Соответствующие договоры на отпуск электроэнергии были заключены ОАО «ЗРТО» с субабонентами ООО «Фирма «Ампир», ЗАО «Спектр» и ОАО «Банк Санкт-Петербург».

После продажи электросетевого оборудования ОАО «ЗРТО» обществу «КЕНВИК» в октябре 2006 года между ними был заключен договор комиссии №11/10-06 от 11.10.2006г., по условиям которого комиссионер (завод) по поручению комитента (общества) исполняет договоры, заключенные с поставщиками, в том числе с поставщиком электроэнергии, от своего имени и за счет комитента до момента заключения комитентом собственных договоров на снабжение объекта (пункты 1.1, 5.1 договора, дополнительное соглашение от 01.02.08г.).

На основании такой договорной конструкции ОАО «ЗРТО» продолжало осуществлять подачу субабонентам электроэнергию, оплачивать энергоснабжающей организации счета за всю потребленную энергию и в свою очередь выставлять счета на оплату субабонентам за потребленную ими электроэнергию согласно показаниям прибора учета.

Однако, 19.09.2008г. завод на основании пункта 7.1 договоров и пункта 2 статьи 540 ГК РФ направил в адрес субабонентов письма о расторжении с ними договоров с 01.01.2009г., ссылаясь на необходимость проведения ремонтных работ, работ по модернизации и реконструкции электрических сетей. Также в письмах завод указал на необходимость заключить договор с новым собственником сетей – обществом «КЕНВИК».

В материалах дела имеются письма о том, что субабоненты неоднократно обращались к новому собственнику о заключении с ним соответствующих договоров на подачу энергии. Однако, несмотря на предложение субабонентов об урегулировании правоотношений по энергоснабжению общество произвело отключение электрических сетей, снабжающих электроэнергией общества «Витабанк», «Спектр» и «Фирма «Ампир» соответственно 08.01.09г., 02.03.09г., 02.03.09г.

Действительно, в соответствии с пунктом 2 статьи 540 ГК РФ договор энергоснабжения, заключенный на определенный срок, считается продленным на тот срок и на тех же условиях, если до окончания срока его действия ни одна из сторон не заявит о его прекращении или изменении либо заключении нового договора.

В то же время в силу пункта 3 статьи 540 ГК РФ, если одной из сторон до окончания срока действия договора внесено предложение о заключении нового договора, то отношения сторон до заключения нового договора регулируются ранее заключенным договором.

Однако заявитель, воспрепятствовав перетоку электроэнергии ее потребителям, не учел, что договор энергоснабжения относится к числу публичных договоров, заключение которого является обязательным для энергоснабжающей организации. Отказ в заключении договора со стороны коммерческой организации, для которой заключение договора является обязательным, не допускается (статья 426 ГК РФ).

Более того, законодатель, квалифицировав договор энергоснабжения в качестве отдельного вида договора купли-продажи, учел специфику поставляемого товара (непрерывный характер снабжения электрической энергии, необходимость перетока ее по сети, в том числе через присоединенную сеть, обеспечение безопасности эксплуатации и т.д.) и специальным правовым регулированием обеспечил стабильность договорных связей, не допуская паузу в договорных отношениях по энергоснабжению даже в тех случаях, когда по предложению одной из сторон заключается новый договор. До этого момента, как указано в пункте 3 статьи 540 ГК РФ, условия старого договора сохраняют свою силу.

В данном случае, коль скоро все субабоненты выразили готовность заключить новый договор, то отношения сторон до заключения нового договора должны регулироваться положениями ранее заключенного договора (том 2 л.д. 132-136).

Как установлено в суде и подтверждается материалами дела, ОАО «ПСК» продолжало исполнять свои обязательства по договору от 01.01.07г. № 02167, заключенному с ОАО «ЗРТО» и отпускало электроэнергию в количестве, необходимом для обеспечения не только абонента, но и субабонентов. В пояснениях, данных антимонопольному органу, энергоснабжающая организация еще раз подтвердила, что до настоящего времени энергоснабжение объектов, расположенных по адресу: пр.Непокоренных, д.17, осуществляется на основании договора № 02167, заключенного с ОАО «ЗРТО», и никаких фактических действий по исключению субабонентов из договора энергоснабжения № 02167 она не совершала (письмо от 24.02.2009г. № 5912/011/05 - том 3 л.д. 1-2).

По мнению суда, такая же обязанность (обеспечивать непрерывность подачи электроэнергии) существует и для организацией, осуществляющих переток электроэнергии, через сети которой подключены потребители к энергоснабжению. Эта обязанность сохраняется и для нового собственника энергопринимающего устройства, что прямо предусмотрено законом (пункт 4 статьи 26 Федерального закона № 35-ФЗ). В силу этой нормы новый собственник обязан уведомить сетевую организацию о переходе права собственности на энергопринимающие устройства, он не вправе препятствовать передаче электроэнергии на устройства и объекты лицам, которые ранее в надлежащем порядке были технологически присоединены.

Не является убедительным довод суда о безвозмездном характере получаемой электроэнергии субабонентами по договору энергоснабжения. Договор энергоснабжения не относится к виду сделок, письменная форма для которых является обязательной в силу закона. Как указывалось выше, энергоснабжение со стороны ОАО «ПСК» не прекращалось, приложением 3.1 к договору от 01.01.2007г. № 02167-3 определены приборы учета электроэнергии, зарегистрированные за каждым субабонентом, для каждого из них установлен тариф. В свою очередь у субабонентов с ОАО «ЗРТО» (бывшего владельца сетей, ныне комиссионера) были заключены соответствующие договоры на подачу электроэнергии. Поскольку приборы учета позволяют определить количество отпущенной электроэнергии, у энергоснабжающей организации есть право потребовать, а у потребителя обязанность оплатить отпущенную ему энергию за фактически принятое количество в силу статьи 424 и пункта 1 статьи 545 ГК РФ.

В любом случае следует отметить, что по мнению апелляционного суда, в рамках настоящего спора не подлежал исследованию вопрос о сложившихся правоотношениях по обеспечению электроэнергией третьих лиц в цепочке энергоснабжающая организация – абонент – субабоненты с последующим выводом суда о бездоговорном, а следовательно безвозмездном характере пользуемой услугой. Предметом рассмотрения данного дела являлась законность вынесенных антимонопольным органом ненормативных актов в отношении хозяйствующего субъекта, действия которого по мнению управления, были совершены без учета установленного законодателем запрета.

Не принимается судом и довод общества о правомерности произведенного им отключения ввиду необходимости ремонта и модернизации сетей.

В силу статьи 210 ГК РФ собственник несет бремя содержания принадлежащего ему имущества, если иное не предусмотрено законом или договором. Пунктом 1.6.1 Правил технической эксплуатации электрических станций и сетей Российской Федерации, утвержденных приказом Минэнерго России от 19.06.2003г. № 229 и зарегистрированных в Минюсте РФ 20.06.2003г. № 4799, установлено, что на каждом энергообъекте должно быть организовано техническое обслуживание, плановый ремонт и модернизация оборудования, здания, сооружений и коммуникаций энергоустановок. Согласно пункта 1.1.7 указанных Правил работники энергообъектов обязаны содержать оборудование, здания и сооружения в состоянии эксплуатационной готовности, обеспечивать надежное энергопроизводство. Таким образом, общество, являясь владельцем объектов электросетевого хозяйства и участником процесса передачи электроэнергии, обязано содержать свои сети и оборудование в надлежащем состоянии, обеспечивающем поступление электроэнергии иным потребителям, присоединенным к сетям общества.

Подлежит отклонению как несостоятельный довод заявителя об отсутствии у него технической возможности оказывать услуги по снабжению электроэнергией со ссылкой на акт Межрегионального территориального управления технологического и экологического надзора по Северо-Западному федеральному округу от 28.11.08 № 06-2986-2103/А-264 (том дела 3, листы 85-89). Из названного документа, напротив, следует, что техническое состояние электроустановок является удовлетворительным, а их эксплуатация не отвечает действующему законодательству только ввиду отсутствия договора энергоснабжения и технической документации, переоформленной на нового собственника.

Довод заявителя в суде апелляционной инстанции о правомерности его действий в связи с наличием задолженности у субабонентов не будет оцениваться судом апелляционной инстанции, поскольку он не заявлялся ни в ходе проверки, проведенной УФАС, ни в суде первой инстанции.

Не может быть принято во внимание и довод общества «Кенвик» о том, что мощности, используемые перечисленными лицам, необходимы ему для собственных нужд. Законодательство не предоставляет право владельцу сетевого оборудования увеличения мощностей для собственных нужд путем незаконного ущемления интересов иных лиц, включая прекращение электроснабжения потребителей, опосредованно присоединенных к электрическим сетям сетевой организации через сетевое оборудование таких владельцев.

Как указывалось выше, поскольку заявитель является владельцем элекросетевой инфраструктуры, в отношении него, как собственника, действуют некоторые ограничения. Так, в силу пункта 118 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006г. № 530, на организации, к объектам электросетевого хозяйства которых присоединены энергопринимающие устройства потребителей, распространяются положения разделов 12 и 13 настоящих Правил, определяющие обязанности сетевых организаций. Однако заявителем не приведено никаких доказательств, свидетельствующих о наличии у него оснований для полного или частичного ограничения режима потребления электроэнергии по причине нарушения потребителями своих обязательств или по необходимости принятия им неотложных мер по предотвращению или ликвидации аварий с соблюдением соответствующей процедуры, предусмотренной разделом 13 названных Правил.

Следует отметить, что противоречивая позиция общества «Кенвик» относительно оснований для отключения субабонентов от электроснабжения лишь подтверждает выводы управления о наличии в его деяниях состава вмененного ему антимонопольного нарушения.

В любом случае все ссылки заявителя, как то: незаключенность договора с гарантирующим поставщиком, неурегулированость правоотношений с субабонентами, необходимость ремонта и модернизации элекрических сетей, потребность в увеличении мощности для развития собственной производственной деятельности, неоплата за электроэнергию со стороны субабонентов и т. д. являются несостоятельными (даже если таковые имело бы место), поскольку они не могут разрешаться путем прекращения подачи элекроэнергии субабонентам, присоединение которых было осуществлено ранее в надлежащем порядке.

Правильным является и довод УФАС о создании обществом дискриминационных условий при оказании услуг электроснабжения.

В рамках антимонопольного производства управление Установило, что согласно договору электроснабжения от 01.01.07 № 02167, заключенному между ОАО «ЗРТО» и ОАО «ПСК», в качестве субабонентов были определены четыре организации – общества «Витабанк», «Фирма «Ампир», «Спектр», «Банк Санкт-Петербург». Вместе с тем, общество прекратило электроснабжение только трех субабонентов – ОАО «Витабанк», ООО «Фирма «Ампир» и ЗАО «Спектр». В отношении общества «Банк Санкт-Петербург» действий по отключению от электрической энергии общество не произвело, при этом никаких мотивированных обоснований в части такого разграничения заявитель не представил.

Таким образом, оценивая совокупность, систематичность и направленность действий заявителя по прекращению подаваемой электрической энергии и с учетом правовых норм, установивших прямой запрет организации, являющейся владельцем объектов электросетевого хозяйства, препятствовать перетоку электроэнергии, управление обоснованно квалифицировало действия заявителя по отключению электроэнергии и созданию дискриминационных условий как противоречащие части 1 статьи 10 Закона №135-ФЗ.

Следовательно, у суда первой инстанции не имелось правовых оснований для признания обжалованных решения и предписания антимонопольного органа в части, касающейся общества, недействительными.

Учитывая изложенное, Решение суда подлежит отмене как принятое с нарушением норм материального права и содержащее выводы, не соответствующие фактическим обстоятельствам дела.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ судебные расходы по оплате государственной пошлины по заявлению, апелляционным жалобам относятся на общество «Кенвик».

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 4 части 1 статьи 270, статьей 271, статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

Постановил:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 12.11.09 по делу А56-50926/2009 отменить.

В удовлетворении заявления о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу от 25.06.09 по делу № К12-29/09 обществу с ограниченной ответственностью «КЕНВИК КОММЕРШЛ ЭНТЕРПРАЙЗИС» отказать.

Судебные расходы по оплате государственной пошлины по заявлению в сумме 2000 руб. согласно платежной квитанции от 03.08.09 № 352508180 отнести на общество с ограниченной ответственностью «КЕНВИК КОММЕРШЛ ЭНТЕРПРАЙЗИС».

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «КЕНВИК КОММЕРШЛ ЭНТЕРПРАЙЗИС» в пользу закрытого акционерного общества «СПЕКТР» 1000 руб. судебных расходов по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «КЕНВИК КОММЕРШЛ ЭНТЕРПРАЙЗИС» в доход федерального бюджета 1000 руб. государственной пошлины по апелляционной жалобе Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в течение двух месяцев со дня вступления постановления в законную силу.

Председательствующий

*.*. Тимошенко

Судьи

*.*. Савицкая

*.*. Семенова