Судебная практика

Решение от 24 февраля 2011 года № А50-655/2011. По делу А50-655/2011. Пермский край.

Решение

г. Пермь

24 февраля 2011г. № дела А50-655/2011

Арбитражный суд Пермского края в составе судьи Щеголихиной *.*.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Архиповой *.*.

рассмотрел в открытом судебном заседании дело по заявлению ЦБППР ИАЗ ГУВД по Пермскому краю к лицу, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, - Обществу с ограниченной ответственностью «Орион» о привлечении к административной ответственности

при участии:

от заявителя: не явились, извещены надлежащим образом,

от лица, привлекаемого к ответственности: не явились, извещены по адресам, имеющимся в материалах дела, в том числе публично путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на интернет сайте арбитражного суда Пермского края,

ЦБППР ИАЗ ГУВД по Пермскому
краю обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении Общества с ограниченной ответственностью «Орион» (далее по тексту – общество) к административной ответственности в соответствии с ч.2 ст.14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее по тексту – КоАП РФ).

Требования заявителя мотивированы тем, что общество осуществляет лицензируемую деятельность без лицензии.

Изучив материалы дела, арбитражный

суд Установил:

ООО «Орион» зарегистрировано в качестве юридического лица за ОГРН 1105904011047 (л.д. 57-58).

20.12.2010г. сотрудниками ЦБППР ИАЗ ГУВД по Пермскому краю проведена проверка лотерейного клуба, расположенного по адресу: Пермский край, г. Пермь, ул. Уральская, д. 95 (центр досуга).

На основании договора аренды нежилого помещения от 28.07.2010г. указанное помещение передано во временное пользование и владение ООО «Орион» сроком с 28.07.2010г. по 31.12.2010г.

На момент проверки в помещении лотерейного клуба расположено 3 единицы оборудования, находящиеся во включенном состоянии.

Спорные автоматы (лотерейное оборудование) принадлежат гражданину Политову *.*., по договору аренды б/н от 27.07.2010г. переданы ООО «Орион».

По мнению заявителя, спорное оборудование (автоматы) по внешним признакам и принципу работы идентично игровым автоматам, содержит игровые программы и не отвечает требованиям, предъявляемым к лотерейному оборудованию.

В ходе проведения проверки все 3 автомата с номерами шильдиков №, № 08411, 08409, 08405 был наложен арест на основании протокола об аресте товаров, транспортных средств и иных вещей от 20.12.2010г. (л.д. 14).

Изъятое оборудование передано Хлебникову
*.*., администратору ООО «Орион».

Также при проверке на основании протокола изъятия от 20.12.2010г. были изъяты сетевой фильтр на шесть позиций «2QOV», в количестве 1 единицы, а также сетевой удлинитель 220V на 3 позиции, «Универсал», Е303 ПВС 3*13рн 2М/3е, в количестве 1 единицы (л.д.13).

По результатам проверки административным органом были сделаны выводы о несоблюдении обществом условий проведения стимулирующей лотереи и использовании развлекательных аппаратов (лотерейного оборудования), имеющих признаки игровых автоматов, о нарушении обществом требований Федерального закона от 29.12.2006 года № 244-ФЗ.

Полагая, что ООО «Орион» совершено административное правонарушение, ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 2 ст.14.1 КоАП РФ, в соответствии с ч.1 ст.28.2 Кодекса 22.12.2010г. сотрудником ЦБППР ИАЗ ГУВД по Пермскому краю составлен протокол об административном правонарушении (л.д. 10), переданный в арбитражный суд вместе с заявлением о привлечении общества к административной ответственности.

При составлении протокола об административном правонарушении присутствовал законный представитель общества.

В обоснование заявленных требований заявителем в материалы дела представлены также документы: протокол осмотра помещения, территории и находящихся там вещей и документов от 20.12.2010г. (л.д. 11-12), объяснения администратора Хлебникова *.*. (л.д. 15), выписка из государственного реестра всероссийских лотерей (л.д. 17), выдержка из условий стимулирующей лотереи (л.д. 19), приказ о формировании призового фонда от 28.07.2010г. (л.д. 21), ксерокопия договора № 64/09-СДС на оказание услуг по сертификации продукции
от 22.05.2009г. (л.д. 22-23), ксерокопия свидетельства на программное обеспечение (л.д. 24), ксерокопия договора аренды нежилого помещения от 28.07.2010г. (л.д. 25-28), ксерокопия договора аренды нежилого помещения от 28.07.2010г. (л.д. 30-42), ксерокопия договора аренды лотерейного оборудования от 27.07.2010г. (л.д. 43-46).

В соответствии со статьей 4 Федерального закона от 29.12.2006 г. № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры (пункт 1); выигрыш - это денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры (пункт 4); игровой автомат - это оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников (пункт 18).

Согласно ст. 2 Федерального закона от 11.11.2003 г. № 138-ФЗ «О лотереях» (далее - Закон № 138-ФЗ, Закон о лотереях) лотерея - это игра, которая проводится
в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи.

В соответствии с п. 14 ст. 2 Федерального закона № 138-ФЗ лотерейное оборудование – оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами.

Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом. При проведении лотереи должно быть гарантировано получение выигрыша определенным числом участников лотереи. Игры, при которых выигрыш гарантирован только в случае наступления результата игры, установленного организатором, являются азартными играми.

Стимулирующей лотереей является лотерея, право на участие в которой не связано с внесением платы, а призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи (п.2 ч.3 ст.3 Закона № 138-ФЗ). Если призовой фонд организатором лотереи не установлен и (или) формируется за счет платы участников лотереи, то такая лотерея не является стимулирующей.

При проведении стимулирующей лотереи организатором должны быть выполнены требования, предусмотренные ст., ст. 7, 9, 12 Закона № 138-ФЗ.

Исследовав в соответствии со ст. 71 АПК РФ представленные в дело материалы, суд первой инстанции пришел к следующим выводам.

Ответственность по ч.
2 ст. 14.1 КоАП РФ наступает за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разРешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

В соответствии с ч. 1 ст. 49 ГК РФ отдельными видами деятельности, перечень которых определяется законом, юридическое лицо может заниматься только на основании специального разрешения (лицензии).

Ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 г. № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» установлен перечень видов деятельности, на осуществление которых требуется лицензия.

Из п.п. 104 п.1 данной статьи следует, что деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах подлежит лицензированию.

Правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр установлены Федеральным законом от 29.12.2006г. № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ».

В соответствии с ч. 2 ст. 1 Федерального закона № 244-ФЗ его действие не распространяется на деятельность по организации и проведению лотерей, а также на деятельность биржи.

Согласно ст. 3 Закона № 244-ФЗ государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем установления порядка осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр и соответствующих ограничений, обязательных требований к организаторам азартных игр, игорным заведениям, посетителям игорных заведений, игорных зон; а также путем выделения территорий, предназначенных для
осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, - игорных зон; выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах; выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах;

Под разРешением на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне понимается документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений.

Под лицензией на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах понимается документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон, с обязательным указанием в приложении к нему количества и места нахождения филиалов или иных мест осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах (ст. 4 Федерального закона № 244 -ФЗ).

Статьей 13 Закона № 244-ФЗ установлено, что разРешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне предоставляет организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне при соблюдении требований и ограничений, установленных Решением о создании соответствующей игорной зоны.

РазРешение
на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне выдается органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

РазРешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне выдается без ограничения срока действия и действует до момента ликвидации соответствующей игорной зоны. В разрешении на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне должна быть указана дата, с которой организатор азартных игр имеет право приступить к осуществлению соответствующей деятельности, а также наименование игорной зоны, в которой такая деятельность может осуществляться.

Деятельность игорных заведений, не имеющих разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 01.07.2009 года, за исключением букмекерских контор и тотализаторов (ст. 16 Закона РФ № 244-ФЗ).

Таким образом, вне игорных зон действующим законодательством допускается осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах. Порядок лицензирования спорной деятельности определен Положением о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 17.07.2007 г. № 451. Осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр вне
букмекерских контор и тотализаторов осуществляется на основании разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне.

Как следует из материалов дела, в соответствие с договором аренды от 27.07.2010г. ООО «Орион»» арендовало у гражданина Политова *.*. лотерейное оборудование модели «Video-Game-2» (производитель ООО «АРТ и К»).

Между ООО «Лима» и ООО «Орион» был заключен договор № ЛД/8/07/10 от 28.07.2010г., согласно условиям которого ООО «Лима» осуществляет поставку товара (по перечню) для последующей его реализации; в целях увеличения объема продаж товара, поставляемого ООО «Лима», ООО «Орион» было предоставлено право на проведение стимулирующей лотереи без названия, организатором которой является ООО «Лима» (государственный регистрационный номер стимулирующей лотереи Н 200С/001401 ФНС).

В материалы дела представлен приказ директора ООО «Лима» от 28.07.2010г. о формировании призового фонда стимулирующей лотереи в размере 500 000 для выдачи выигрышей ООО «Орион».

В материалах дела отсутствуют данные о том, что административным органом в ходе проверки были проведены исследования электронных плат с программным обеспечением, установленных на оборудовании, находящемся в помещении клуба, расположенного по адресу: Пермский край, г. Пермь, ул. Уральская, д. 95.

Следовательно, вывод административного органа о том, что спорное оборудование, установленное в лотерейном клубе и используемое для розыгрышей призового фонда лотереи, имеет признаки игрового оборудования, основан на визуальном осмотре данного оборудования.

Указанный вывод, по мнению
суда, имеет предположительный характер, документально (с учетом требований ст., ст. 65, 68 АПК РФ) не подтвержден, в данной части довод административного органа судом отклоняется как не обоснованный.

Судом исследованы также доводы административного органа о том, что общество с использованием установленного в клубе оборудования осуществляет подлежащую лицензированию предпринимательскую деятельность по организации и проведению азартных игр, а не проведение стимулирующей лотереи; осуществляет деятельность, прямо запрещенную действующим федеральным законодательством (ст. 16 Федерального закона № 244-ФЗ).

Так, согласно Условиям стимулирующей лотереи, последняя определена как бестиражная, негосударственная, стимулирующая, проводимая в обычном режиме. Организатором лотереи является ООО «Лима».

Для участия в лотерее покупателю необходимо приобрести продукцию из всего перечня товаров и услуг (спички, зажигалки, ручки и т. д.), реализуемых оператором лотереи, и предъявить чек.

При этом проданный товар возврату и обмену не подлежит.

Каждый покупатель, купивший товар ООО «Лима», получает подарочные баллы, которые участвуют в розыгрыше на лотерейном оборудовании.

Призовой фонд лотереи образуется за счет средств её организатора. Розыгрыш призов проводится на лотерейном оборудовании.

Участники информируются об условиях и сроках проведения лотереи путем размещения соответствующей информации в СМИ.

В п., п. 2, 3, 6 ст. 3 Закона о лотереях определено, что:

бестиражной является лотерея, в которой выигрышные лотерейные билеты определяются на стадии их изготовления, то есть до распространения среди участников лотереи. При проведении бестиражной лотереи участник такой лотереи может непосредственно после внесения платы за участие в лотерее и получения лотерейного билета определить, является его лотерейный билет выигрышным или нет,

стимулирующей признается лотерея, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи (стимулирующая лотерея).

Лотерея в зависимости от технологии ее проведения подразделяется на лотерею, проводимую:

в режиме реального времени, если договор об участии в лотерее заключается сторонами путем обмена документами посредством электронной или иной связи с использованием лотерейного оборудования, которое объединено сетью электросвязи, позволяет достоверно установить, что документ исходит от стороны договора, и с помощью которого проводятся розыгрыш призового фонда лотереи в режиме реального времени, фиксация и передача информации о результатах такого розыгрыша. Указанное оборудование должно обеспечивать защиту такой информации от утраты, хищения, искажения, подделки, а также от несанкционированных действий по ее уничтожению, модификации, копированию и иных подобных действий и несанкционированного доступа к сети электросвязи;

в обычном режиме, при котором сбор, передача, обработка игровой информации, формирование и розыгрыш призового фонда лотереи осуществляются поэтапно.

В силу п. 7 ст. 3 Закона № 138-ФЗ проведение лотереи в режиме реального времени с использованием лотерейного оборудования, указанного в части 6 настоящей статьи, осуществляется только федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации, на всей территории Российской Федерации.

Из анализа требований ст. 3 Закона № 138-ФЗ следует, что при проведении бестиражной лотереи предусматривается внесение платы за участие в лотерее, в то время как право на участие в стимулирующей лотерее не связано с внесением платы, так как призовой фонд формируется за счет организатора лотереи; при проведении бестиражной лотереи выигрышные лотерейные билеты определяются на стадии их изготовления, то есть до распространения среди участников лотереи.

Проведение лотереи в обычном режиме предусматривает поэтапность осуществления сбора, передачи, обработки информации, формирования и розыгрыша призового фонда лотереи.

Учитывая, что стимулирующая лотерея заявлена как бестиражная (по способу её проведения) и стимулирующая одновременно, а также проводимая в обычном режиме, условия спорной лотереи, по мнению суда, не соответствуют требованиям статей 2 и 3 Федерального закона № 138-ФЗ в силу следующего.

Как следует из материалов дела, посетители лотерейного клуба, приобретая товар ООО «Лима», получают право на участие в стимулирующей бестиражной лотерее, проводимой ООО «Орион».

При проведении розыгрыша призового фонда стимулирующей лотереи бонусные баллы, полученные участником лотереи после покупки обусловленного товара (количество баллов определяется, исходя из стоимости приобретенного товара), с помощью специального ключа выставляются на оборудовании, установленном в помещении лотерейного клуба. Участник сообщает о выигрыше представителю ответчика, который фиксирует выигрышную комбинацию на экране автомата и выплачивает выигрыш.

Из анализа положений ст. 2, 3 Закона № 138-ФЗ, условий проведения лотереи, технологии проведения розыгрыша бонусных баллов следует, что проводимая обществом лотерея не соответствует требованиям, предъявляемым к бестиражной и стимулирующей лотереям, а также к лотерее, проводимой в обычном режиме.

Так, по мнению суда, заявленный способ проведения лотереи (бестиражная) изначально противоречит существу проведения стимулирующей лотереи.

Выигрыш участника лотереи не может быть определен на стадии изготовления лотерейных билетов или в иной форме, а определяется в ходе розыгрыша случайно устройством, находящимся внутри корпуса оборудования, установленного в помещении клуба, без участия оператора или его работников. Последнее исключает в свою очередь поэтапность проведения лотереи и свидетельствует о проведении лотереи в режиме реального времени (нарушение п. 7 ст. 3 Закона № 138-ФЗ).

Спорная лотерея не имеет характер стимулирующей лотереи: приобретение обусловленного товара (ручки, спички, зажигалки) за цену, значительно выше стоимости данного товара, не связано с его продвижением на розничном рынке товаров (стимулированием продаж), а является лишь условием допуска к участию в «лотерее» (игре с розыгрышами с элементами азарта выигрыша и элементами риска проигрыша).

При указанных обстоятельствах (отсутствие признаков соответствия условий проводимой обществом «стимулирующей лотереи» требованиям, предъявляемым ст. 2, 3 Федерального закона № 138-ФЗ) использование обществом лотерейного оборудования само по себе не может свидетельствовать о проведении стимулирующей лотереи, направлено на заключение с участником «лотереи» основанного на риске соглашения о выигрыше по установленным обществом правилам.

Таким образом, по мнению суда, с учетом требований п. 1, 4, 8 ст. 4 Федерального закона № 244-ФЗ общество является субъектом административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

В соответствии с ч.2 ст.14.1, ст. 26.1 КоАП РФ в предмет доказывания по настоящему делу входит установление факта осуществления предпринимательской деятельности без лицензии (разрешения), при условии, что такая лицензия (разРешение) обязательна (обязательно).

При этом в силу ст., ст. 26.2, 26.11 КоАП РФ вышеуказанный факт подтверждается любыми фактическими данными, которые оцениваются в совокупности.

Частью 1 ст.1.5 КоАП РФ определено, что лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В силу ч. 2 ст. 2.1, ст. 2.2 КоАП РФ лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом умышленно или по неосторожности не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Учитывая вышеизложенное, совокупность представленных в материалы дела доказательств, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях ООО «Орион» состава правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.1 КоАП РФ.

При этом суд исходит из доказанности административным органом события спорного административного правонарушения; принимает во внимание фактическое осуществление обществом на момент проверки деятельности по организации и проведению азартных игр без разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне; осуществление деятельности в нарушение норм Федерального Закона № 244-ФЗ (последнее подтверждается протоколом об административном правонарушении от 22.12.2010г., протоколом осмотра помещения, территории и находящихся там вещей и документов от 20.12.2010 года). В указанной части доводы заявителя правомерны.

Довод заявителя о нарушении обществом требований Федерального закона № 244-ФЗ является обоснованным.

Нарушений прав лица, привлекаемого к административной ответственности, обстоятельств, исключающих производство по делу, в соответствии со ст. 24.5 КоАП РФ судом не установлено.

При вынесении решения суд считает возможным назначить ООО «Орион» меру административного наказания в виде штрафа в минимальном размере - 40 000 руб.

В соответствии с п.1 ч.3 ст.29.10 КоАП РФ 3 автомата с номерами шильдиков №, № 08411, 08409, 08405, на которые на основании протокола об аресте товаров, транспортных средств и иных вещей от 20.12.2010г. был наложен арест, подлежат возвращению ООО «Орион».

Сетевой фильтр на шесть позиций «2QOV» в количестве 1 единицы, сетевой удлинитель 220V на 3 позиции, «Универсал», Е303 ПВС 3*13рн 2М/3е в количестве 1 единицы, изъятые на основании протокола изъятия от 20.12.2010г., также в силу п.1 ч.3 ст.29.10 КоАП РФ подлежат возращению ООО «Орион».

Руководствуясь ст. ст. 168-170, 205, 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд Пермского края

Решил:

Привлечь общество с ограниченной ответственностью «Орион» (находящееся по адресу: 614090, Пермский край, г. Пермь, ул. Емельяна Ярославского, 34 «а»; ОГРН 1105904011047) к административной ответственности, предусмотренной частью 2 ст. 14.1 КоАП РФ, в виде административного штрафа в размере 40 000 руб.

В расчетном документе на перечисление административного штрафа в качестве информации о получателе штрафа следует указать: Банк получателя - ГРКЦ ГУ Банка России по Пермскому краю, г. Пермь, БИК 045773001; Управление Федерального Казначейства Министерства финансов Российской Федерации по Пермскому краю (УВД по г. Перми), ИНН 5904102830, КПП 590401001, Счет 40101810700000010003, КБК 188 116 90050 05 0000 140, ОКАТО 57401000000.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение десяти дней со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через Арбитражный суд Пермского края.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения апелляционной жалобы можно получить соответственно на интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда www.17aas.arbitr.ru.

Судья: Щеголихина *.*.