Судебная практика

Решение от 20.02.2009 №А45-19724/2008. По делу А45-19724/2008. Новосибирская область.

АРБИТРАЖНЫЙ СУД НОВОСИБИРСКОЙ ОБЛАСТИ

630011, г. Новосибирск, ул. Нижегородская, 6, кабинет 513

Именем Российской Федерации Решение

г. Новосибирск Дело №А45-19724/2008

52/596

Резолютивная часть решения объявлена 17 февраля 2009 года

Решение изготовлено в полном объеме 20 февраля 2009 года

Арбитражный суд Новосибирской области в составе председательствующего судьи Абаимовой *.*., при ведении протокола судебного заседания судьей Абаимовой *.*.,

рассмотрел в судебном заседании дело по заявлению индивидуального предпринимателя Гусейнова Зулфани Кулу оглы

к Управлению Федеральной миграционной службы по Новосибирской области

о признании незаконными протокола и постановления о привлечении к административной ответственности

при участии в судебном заседании представителей:

заявителя: Тихонов *.*. по доверенности от 29.10.2008г.

административного органа: Ульянова *.*. по доверенности от 17.07.2008г.

В Арбитражный суд Новосибирской области поступило
заявление индивидуального предпринимателя Гусейнова Зулфани Кулу оглы (далее – заявитель, предприниматель) о признании незаконными и отмене Постановления Управления Федеральной миграционной службы по Новосибирской области (отделение в Дзержинском районе г. Новосибирска) от 06.10.2008г. о привлечении предпринимателя к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 18.16 Кодекса РФ об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ), протокола об административном правонарушении № 10651 от 06.10.2008г.

Заявленные требования мотивированы отсутствием в действиях предпринимателя состава административного правонарушения, нарушением административным органом процедуры привлечения заявителя к административной ответственности.

Управление Федеральной миграционной службы по Новосибирской области (далее – управление, административный орган) считает оспариваемое Постановление законным, заявленные требования необоснованными по основаниям, изложенным в отзыве.

Как следует из материалов дела, сотрудниками управления 29.09.2008г. на основании Распоряжения от 29.09.2008г. на проведение проверки мест рыночной торговли была проведена проверка на рынке «Золотая нива» по адресу: г. Новосибирск, пересечение улиц Богаткова и Кошурникова, в ходе которой было установлено, что предприниматель Гусейнов *.*. привлек к осуществлению трудовой деятельности гражданина Республики Узбекист Ф.И.О. в качестве продавца на торговом месте № 74 в отсутствие у него разрешения на работу по указанному адресу. Данное обстоятельство, по мнению административного органа, является нарушением требований п.4 ст. 13 Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации».

По факту нарушения был составлен протокол об административном правонарушении № 106513 от 06.10.2008г. По результатам рассмотрения материалов проверки и.о. начальника управления вынесено Постановление № 106513 (2517) от 06.10.2008г. о привлечении заявителя к административной ответственности по части 1 статьи 18.16 КоАП РФ в виде штрафа в размере 350 000 рублей.

Предприниматель, полагая, что Постановление вынесено с
нарушением требований действующего законодательства, обратился в суд с настоящим заявлением.

Исследовав представленные в дело доказательства, выслушав выступления представителей лиц, участвующих в деле, суд считает заявленные требования подлежащими удовлетворению, исходя из следующего.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое Решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В силу части 1 статьи 18.16 КоАП РФ нарушение правил привлечения иностранных граждан и лиц без гражданства к трудовой деятельности, осуществляемой на торговых объектах (в том числе в торговых комплексах), выразившееся в предоставлении лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, юридическим лицом, его филиалом или представительством, управляющими торговым объектом (в том числе торговым комплексом), либо должностным лицом указанных юридического лица, филиала или представительства, либо иным юридическим лицом или его должностным лицом, либо иным лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, торгового места на территории торгового объекта (в том числе торгового комплекса), производственного, складского, торгового, служебного, подсобного или иного помещения иностранному гражданину или лицу без гражданства, незаконно привлекаемым к трудовой деятельности, осуществляемой на торговом объекте (в том числе в торговом комплексе), либо в выдаче иностранному гражданину или лицу без гражданства, незаконно осуществляющим указанную деятельность, разрешения на ее осуществление или в допуске в иной
форме к осуществлению указанной деятельности, - влечет наложение административного штрафа на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, - от трехсот пятидесяти тысяч до восьмисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

Объективную сторону правонарушения составляют действия, выраженные в нарушении установленного порядка привлечения иностранных граждан и лиц без гражданства к трудовой деятельности и предоставления им торговых мест на торговых объектах.

Согласно пунктам 1, 4 статьи 13 Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» (далее - Закон № 115-ФЗ) иностранные граждане пользуются правом свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию, а также правом на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности с учетом ограничений, предусмотренных Федеральным законом. Иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу.

Пунктом 1 статьи 2 Закона № 115-ФЗ определено, что разРешение на работу - это документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности или право иностранного гражданина, зарегистрированного в Российской Федерации в качестве индивидуального предпринимателя, на осуществление предпринимательской деятельности.

Статья 18 Закона № 115-ФЗ определяет порядок приглашения и привлечения работодателями иностранных граждан для осуществления ими трудовой деятельности.

Оспариваемым Постановлением заявитель привлечен к административной ответственности по части 1 статьи 18.16 КоАП РФ в виде штрафа в размере 350000 рублей, за то, что в период с 01.08.2008г. по 29.09.2008г. он допустил к трудовой деятельности, а именно к реализации товара в арендуемом предпринимателем торговом месте № 74, расположенном по адресу:
г. Новосибирск, пересечение улиц Богаткова и Кошурникова, гражданина Узбекистана Шодмонова *.*., не имеющего разрешения на работу.

Как следует из материалов дела, заявитель арендует торговое место № 74 на рынке «Золотая нива» на основании договора № 74 от 18.06.2008г.; 01.08.2008г. предприниматель заключил с Ф.И.О. трудовой договор, согласно которого последний принят на работу в качестве продавца фруктов-овощей.

В обоснование заявленных требований предприниматель ссылается на то, что при приеме на работу ему не было известно о том, что Шодмонов *.*. является иностранным гражданином. Согласно представленной им справки УУМ УВД по Октябрьскому району г. Новосибирска «гражданин РФ Шодмонов *.*. обратился в седьмой отдел милиции УВД Октябрьского района г. Новосибирска за восстановлением утраченного документа – паспорта». Сомнений в подлинности указанной справки у заявителя не возникло.

Вместе с тем, в ходе проведения проверки Шодмоновым *.*. был предъявлен национальный та. Согласно объяснений иностранного гражданина от 29.09.2008г., на территорию РФ он въехал 15.06.2008г., по прибытию на миграционный учет не встал, работает у предпринимателя Гйсейнова *.*. грузчиком по трудовому договору, разрешения на работу не имеет.

В силу статьи 2.1 КоАП РФ правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Из содержания статьи 2.2 КоАП РФ форма вины может быть умышленной и неосторожной.

В соответствии с частью 2 статьи 2.2 КоАП РФ административное правонарушение признается совершенным по неосторожности, если лицо, его совершившее, предвидело возможность наступления вредных последствий своего действия (бездействия), но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывало на предотвращение таких последствий либо не предвидело возможности наступления таких последствий, хотя
должно было и могло их предвидеть.

Согласно статьи 65 Трудового кодекса РФ при заключении трудового договора лицо, поступающее на работу, предъявляет работодателю паспорт или иной документ, удостоверяющий личность.

В соответствии с Положением о паспорте гражданина Российской Федерации, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 8 июля 1997 г. № 828 (в ред. от 23 января 2004 г.), меть все граждане Российской Федерации, достигшие 14-летнего возраста и проживающие на территории Российской Федерации.

При отсутствии паспорта лицо, поступающее на работу, может предъявить работодателю иной документ, удостоверяющий личность гражданина, выданный уполномоченным государственным органом.

В силу пункта 16 статьи 2 Федерального закона от 12 июня 2002 г. № 67-ФЗ «Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации» на территории Российской Федерации для граждан Российской Федерации документами, удостоверяющими личность гражданина и заменяющими паспорт, являются:

военный билет, временное удостоверение, выдаваемое взамен военного билета, или удостоверение личности (для лиц, которые проходят военную службу);

временное удостоверение личности гражданина Российской Федерации, выдаваемое на период оформления паспорта в порядке, утверждаемом Правительством Российской Федерации;

документ, удостоверяющий личность гражданина Российской Федерации, по которому гражданин Российской Федерации осуществляет въезд в Российскую Федерацию (для лиц, постоянно проживающих за пределами территории Российской Федерации);

паспорт моряка (удостоверение личности моряка);

справка установленной формы, выдаваемая гражданам Российской Федерации, находящимся в местах содержания под стражей подозреваемым и обвиняемым.

Для иностранных граждан документом, заменяющим паспорт, признается документ, удостоверяющий право иностранного гражданина на постоянное проживание в Российской Федерации в соответствии с федеральным законом, регулирующим правовое положение иностранных граждан в Российской Федерации

Таким образом, представленная предпринимателем в материалы дела справка от 22.07.2008г. об обращении гр. Шодмонова *.*. в Седьмой
отдел милиции УВД Октябрьского района г. Новосибирска за восстановлением паспорта не является удостоверением личности.

Следует отметить, что согласно информации Седьмого отдела милиции УВД по Октябрьскому району г. Новосибирска справка по утере документов на гр. Шодмонова *.*. не выдавалась.

Заявителем не представлены доказательства, свидетельствующие о том, что им предпринимались меры для проверки подлинности представленных иностранным гражданином документов, что фактически привело к нарушению административного законодательства.

Исходя из изложенного суд пришел к выводу, что предприниматель не проявил достаточной степени заботливости и осмотрительности, принимая на работу гр. Шодмонова *.*., в связи с чем оснований для вывода об отсутствии в его действиях вины в совершении правонарушения у суда не имеется.

Таким образом, вывод управления о наличии в действиях заявителя состава правонарушения по ч. 1 ст. 18.16 КоАП РФ является обоснованным.

Вместе с тем, в силу пункта 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое Решение в полном объеме.

Исследовав материалы дела об административном правонарушении, арбитражный суд пришел к выводу о том, что административным органом был нарушен порядок привлечения предпринимателя Гусейнова *.*. к административной ответственности.

В соответствии со статьей 28.2 КоАП РФ в протоколе об административном правонарушении указывается дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших, если имеются свидетели и потерпевшие, место, время совершения и событие административного правонарушения, статья Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации или Закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая
административную ответственность за данное правонарушение, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения необходимые для разрешения дела.

В соответствии с пунктом 3 статьи 28.2 КоАП РФ при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе.

В обоснование заявленных требований заявитель ссылался на то, что управлением был нарушен пункт 3 статьи 28.2 КоАП РФ – ему не были разъяснены его законные права и обязанности.

Как следует из содержания протокола, данный процессуальный акт был составлен в присутствии двух понятых Урушбоевой О.Ю и Ереминой *.*., чьи подписи имеются в графе, согласно которой права и обязанности свидетеля, предусмотренные ст. 25.6 КоАП РФ, им разъяснены.

В протоколе имеется запись о то, что заявитель от подписи протокола отказался.

В силу части 5 статьи 28.2 КоАП РФ в случае отказа лица, в отношении которого ведется производство об административном правонарушении, от подписания протокола в нем делается соответствующая запись.

Судом было удовлетворено ходатайство предпринимателя о вызове в судебное заседание свидетелей Урушбоевой О.Ю и Ереминой *.*., которые могут подтвердить или опровергнуть утверждение заявителя. Однако в судебное заседание 17.02.2009г. свидетели не явились.

Согласно части 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

На основании подпунктов 1 и 2 статьи 25.1 КоАП РФ лицо,
в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с настоящим Кодексом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 29.6 КоАП РФ дело об административном правонарушении рассматривается в пятнадцатидневный срок со дня получения судьей, органом, должностным лицом, правомочными рассматривать дело, протокола об административном правонарушении и других материалов дела.

Приведенные правовые нормы призваны обеспечить процессуальные гарантии лица, привлекаемого к административной ответственности. Без предоставления лицу возможности воспользоваться своими процессуальными правами дело об административном правонарушении не может быть рассмотрено всесторонне, полно и объективно.

В рассматриваемом случае протокол об административном правонарушении и Постановление о привлечении к административной ответственности составлены в один день - 06.10.2008г. При этом протокол составлен в 16 часов 08 минут, а Постановление вынесено в 16 часов 40 минут.

Исходя из данных обстоятельств суд пришел к выводу о том, что поскольку протокол и оспариваемое Постановление составлены в один день, нельзя считать порядок привлечения заявителя к административной ответственности соблюденным, поскольку заявитель тем самым был лишен предоставленных ему Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях гарантий защиты ввиду невозможности квалифицированно возражать и давать объяснения по существу предъявленных обвинений, а также воспользоваться помощью защитника.

Данное процессуальное нарушение имеет существенное значение, так как не позволило ответчику рассмотреть дело всесторонне, полно и с учетом возможных возражений со стороны защитника заявителя. Данное нарушение является неустранимым.

Аналогичная правовая позиция изложена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 5960/04 от 03.08.2004.

Довод управления о том, что предприниматель не возражал против рассмотрения
протокола и вынесения постановления, не принимается судом во внимание, поскольку из материалов дела не следует, что он был согласен на рассмотрение протокола и вынесение постановления в один день.

Подобные нарушения порядка привлечения к административной ответственности являются основанием для признания незаконным и отмены постановления административного органа в соответствии с пунктом 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пунктом 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003, пунктом 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10, Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.06.2004 № 1790/04.

Таким образом, требования заявителя о признании незаконным оспариваемого постановления подлежат удовлетворению.

В отношении требования заявителя о признании незаконным протокола об административном правонарушении № 106513 от 06.10.2008г. производство по делу подлежит прекращению по пункту 1 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса РФ, поскольку Кодекс РФ об административных правонарушениях не предусматривает возможность оспаривания протокола об административном правонарушении.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Решил:

Признать незаконным и отменить Постановление Управления Федеральной миграционной службы по Новосибирской области (отделение в Дзержинском районе г. Новосибирска) по делу об административном правонарушении от 06.10.2008г. о привлечении индивидуального предпринимателя Гусейнова Зулфани Кулу оглы к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 18.16 Кодекса РФ об административных правонарушениях в виде штрафа в размере 350 000 рублей.

В отношении признания незаконным протокола об административном правонарушении № 106513 от 06.10.2008г. производство по делу прекратить.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в течение десяти дней со дня его принятия.

Судья *.*. Абаимова