Судебная практика

Постановление апелляции от 16.03.2009 №А40-73536/2008. По делу А40-73536/2008. Российская Федерация.

 

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП -4, проезд Соломенной Сторожки, 12

адрес веб-сайта: http://9aas.arbitr.ru

Постановление

09АП-2810/2009-АК

г. Москва

16.03.2009 года

Резолютивная часть постановления объявлена 12.03.09г.

Постановление изготовлено в полном объеме 16.03.09г.

Дело № А40-73536/08-107-363

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Седова *.*.

судей: Птанской *.*., Катунова *.*.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сергиной *.*.

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России № 15 по г. Москве

на Решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.01.2009г.

по делу № А40-73536/08-107-363, принятое судьей Лариным *.*.

по иску (заявлению) ОАО «Мостеплоэнерго»

к ИФНС России № 15 по г. Москве

о признании недействительными решений

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя): Рябенко *.*. по дов. № 15-юр от
28.03.2008г.

от ответчика (заинтересованного лица): Рубанова *.*. по дов. № 02-18/-7689 от 09.02.2009г.

Установил:

ОАО «Мостеплоэнерго» обратилось в арбитражный суд с заявлением к ИФНС России № 15 по г. Москве о призна­нии недействительным решения № 12-08-555-8175/TV от 16.06.2008г. о привлечении к ответ­ственности за совершение налогового правонарушения, и решения № 176-12-08/335/TV от 16.06.2008г. об отказе в возмещении НДС.

Решением суда от 20.01.2009г. заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым Решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит Решение суда отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать, указывая на то, что судом при принятии решения неправильно применены нормы материального права.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором он, не соглашаясь с доводами жалобы, просит Решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу –без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в деле доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, заявитель 20.11.2007г. представил в ИФНС России № 15 по г. Москве налоговую декларацию по НДС за октябрь 2007г., согласно которой итоговая сумма налога, исчисленная к возмещению из бюджета, составила 30.785.154руб.

ИФНС России № 15 но г. Москве проведена камеральная проверка налоговой декларации по НДС за ок­тябрь 2007 года, по окончанию которой составлен акт камеральной налоговой проверки № 12-28-212/ТС от 04.03.2008г., рассмотрены возражения на акт проверки и материалы проверки (протокол рассмотрения возражений от 04.05.2008г. – т. 2 л.д. 10), проведены дополнительные мероприятия налогового контроля (Решение
№ 5041 от 04.05.2008г.), и вынесены обжалуемые решения № 12-08-555-8175/TV от 16.06.2008г. и № 176-12-08/335/TV от 16.06.2008г.

Решением ИФНС России № 15 по г. Москве от 16.06.2008г. № 12-08-555-8175/TV, заявителю отказано в возмещении НДС за октябрь 2007г. в размере 30.785.154руб.; доначислены НДС за октябрь 2007г. в размере 36.087.074руб.; взыскан штраф в размере 4.048.620,88руб. и начислены пени в размере 1.545.358,80руб.; заявителю предложено уплатить суммы доначисленного НДС, штрафа и пени, а также внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

В соответствии с Решением ИФНС России № 15 по г. Москве от 16.06.2008г. № 176-12-08/335/TV, заявителю отказано в возмещении НДС в размере 30.785.154руб.

Исследовав и оценив, представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимной связи, суд апелляционной инстанции считает, что заявителем выполнены все необходимые условия, предусмотренные ст.ст. 171, 172 НК РФ, для применения налоговых вычетов по НДС, в связи с чем обжалуемые решения налогового органа являются незаконными, нарушают права и законные интересы налогоплательщика.

Из представленных в материалы дела доказательств следует, что согласно акту камеральной проверки № 12-28-212/ТС от 04.03.2008г. (т. 1 л.д. 41-52) обществу вменено неправомерное применение налоговых вычетов в размере 5.796.790руб. (всего вычетов по декларации – 66.872.228руб.) по принятию неотде­лимых улучшений в объекты, сданных в аренду ОАО «МОЭК», в связи с отсутствием части первичных документов (товарных накладных, актов КС-2), подтверждающих выполнение субподрядчиками арендатора строительных работ по реконструкции тепловых сетей.

После рассмотрения возражений на акт камеральной проверки 04.05.2008г. инспекцией принято Решение № 5041 от 04.05.2008г. о проведении дополнительных мероприя­тий налогового контроля (т. 2 л.д. 11).

По окончании проведенных дополнитель­ных мероприятий налоговый орган, не уведомив заявителя
о результатах проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля, рассмотрел материалы проверки с учетом дополнительных мероприятий в отсутствие заявителя, без надлежащего извещения о времени и месте проведения такого рассмотре­нии, вынес обжалуемые по настоящему делу решения, отразив в них новые правонарушения, не установленные при про­ведении самой проверки.

В соответствии с п. 14 ст. 101 НК РФ (в редакции Федерального закона от 27.07.2006г. № 137-ФЗ) нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материа­лов налоговой проверки, к которым относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в рассмотрении материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представлять объяснения, является безусловным основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом, вне зависимости от законности и право­мерности выявленных и отраженных в этом решении правонарушений.

Указанный вывод подтверждается правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Президиума от 12.02.2008г. № 12566/07.

Порядок оформления результатов налоговой проверки установлен в статьях 100, 101 НК РФ, согласно которому по результатам налоговой проверки уполномоченными должностными лицами налогового органа составляется акт выездной (камеральной) налоговой проверки, ко­торый вручается проверяемому лицу (налогоплательщику) под расписку или направляется по почте заказным письмом (пункты 1 и 5 статьи 100 НК РФ), указанное лицо вправе в случае не­согласия с фактами, изложенными в акте проверки представить письменные возражения в те­чении 15 дней со дня получении акта (пункты 1, 5 и 6 статьи 100 НК РФ).

Акт налоговой проверки и другие материалы проверки, a также представленные прове­ряемым лицом письменные возражения должны быть рассмотрены руководителем (замести­телем руководителя) налогового органа и Решение по ним должно быть принято в
течении 10 дней со дня истечения 15-дневного срока указанного в пункте 6 статьи 100 НК РФ (пункт 1 статьи 101 НК РФ), при этом, руководитель (заместитель руководителя) налогового органа обязан известить проверяемое лицо о времени и месте рассмотрения материалов проверки (пункт 2 статьи 101 НК РФ).

При рассмотрении материалов проверки в случае необходимости получения дополни­тельных доказательств для подтверждения или опровержения факта совершения нарушений налогового законодательства руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести Решение о проведении, в срок не превышающей 1 месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля (пункт 6 статьи 101 НК РФ), продлив установленный пунктом 1 статьи 101 НК РФ срок на рассмотрение материалов проверки и принятие решения на 1 ме­сяц на основании решения об отложении рассмотрения материалов проверки и проведения дополнительных мероприятий налогового контроля (п.п. 5 п. 3 ст. 101 НК РФ).

Исходя из правового смысла ст.ст. 89, 100 НК РФ, с учетом постановления Конституци­онного Суда Российской Федерации № 9-П от 14.07.2005г., право налогового органа на возможность проведения дополнительных мероприятий налогового контроля вместо вынесения итогового решения о привлечении или не привлечении к налоговой ответственности предполагает, что целью таких дополнительных мероприятий является уточнение обстоятельств, связанных с обнаруженными и указанными в акте проверки правонарушениями, поэтому выявление в ходе проведения дополнительных мероприятий новых нарушений налогового законодательства и учет их в итоговом ненормативном акте налогового органа (решении), принятом по результатам проведенной выездной проверки с учетом дополнительных мероприятий фактически превращает эти дополнительные мероприятия в повторную выездную проверку, что является недопустимым в силу положений статьи 89 НК РФ.

При этом, в любом случае налоговый орган обязан после окончания проведения
допол­нительных мероприятий налогового контроля в пределах срока установленного п. 3, 6 ст. 101 НК РФ (1 месяц) уведомить налогоплательщика о полученных в ходе проведения таких мероприятий результатах, известив его о времени и месте рассмотрения материалов проверки с учетом новых документов и выявленных при проведении дополнительных мероприятий налогового контроля обстоятельствах, отсутствие такого извещения и рассмотрение материалов проверки и материалов полученных при проведении дополнительных мероприятий налогового контроля в отсутствии надлежащим образом извещенного налогоплательщика является нарушением его права участие в рассмотрении материалов налоговой проверки и представление объяснений, то есть нарушением существенных условий процедуры рассмотре­ния материалов налоговой проверки, влекущее безусловную отмену итогового решения при­нятого налоговым органом по результатам такой налоговой проверки.

Как указывалось выше, по окончании проведенных дополнитель­ных мероприятий налоговый орган не уведомил заявителя о полученных результа­тах, не известил его о времени и месте рассмотрения материалов проверки с учетом результа­тов дополнительных мероприятий, рассмотрение которых было отложено на 1 месяц. При этом в итого­вом решении № 12-08-555-8175/TV от 16.06.2008г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, принятым инспекцией без извещения налогоплательщика о време­ни и месте рассмотрения материалов камеральной проверки, инспекция вменила заявителю новое, ранее не отраженное в акте камеральной проверки правонарушение - неправомерное применение вычетов в сумме 66.872.228руб., то есть в полном объеме, в обосновании к дово­дам акта об отсутствии документов, дополнительно указан довод об отсутствии работ по ре­конструкции капитальных вложений (тепловых сетей) и обязанности принять улучшения как капитальный ремонт.

Налоговый кодекс РФ устанавливает четкую и последовательную процедуру формирования доказательств, свидетельствующих о совершении налогоплательщиком нарушений законодательства о налогах и сборах, их систематизации и соответствующего оформления, которые
впоследствии являются основой для принимаемого налоговым органом решения.

Доказательства совершенного налогоплательщиком нарушения только тогда могут считаться таковыми, когда они собраны в строгом соответствии с требованиями Налогового кодекса Российской Федерации.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что налоговый орган в нарушении требова­ний п. 3, 6 ст. 101 НК РФ, а также положений ст.ст. 89, 100 НК РФ, не уведомил налогоплательщика о результатах проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля, рассмотрел материалы проверки с учетом дополнительных мероприятий в его отсутствие, без надлежащего извещения о времени и месте проведения такого рассмотре­нии, отразил в итоговом решении по камеральной проверке новые, не установленные при про­ведении самой проверки правонарушения, соответственно, совершенные инспекцией наруше­ния являются нарушением существенных условий процедуры рассмотрения материалов нало­говой проверки, влекущими безусловную отмену решения № 12-08-555-8175/TV от 16.06.2008г.

Отказывая заявителю в применении налоговых вычетов по капитальному строительству в размере 66.720.359руб., налоговый орган указал, что произведенные арендатором (ОАО «МОЭК») строительные работы в рамках заключенного с заявителем договора аренды № 34-МТЭ-(ПР) от 01.10.2007г. не являются работами по реконструкции и модернизации объектов тепловых сетей г. Москвы, а носят характер капитального или текущего ремонта, то есть произведенные работы не явля­ются неотделимые улучшениями; заявитель не полностью представил документы, подтверждающие выполнение строительных работ (товарные накладные по форме ТОРГ-12 на приобретение материалов, акты о приемке выполненных работ по форме КС-2) по всем сводным актам приемки –передачи неотделимых улучшений на сумму НДС в размере 5.796.790руб. по филиалам №№ 1, 2, 3, 5, 6, 7, 8.

Суд апелляционной инстанции считает, что указанные доводы налогового органа являются неправомерными, поскольку они не соответствуют фактическим обстоятельствам и опровергаются представленными в материалы дела
доказательствами.

Из материалов дела следует, что заявитель, имея в собственности тепловые сети и тепловые подстанции, заключил до­говор № 34-МТЭ-(ПР) от 01.10.2007г. с ОАО «Московская объединенная энергетическая компания» (ОАО «МОЭК») по передаче в аренду зданий, сооружений и оборудования (перечислены в приложении к договору аренды) с обязательством арендатора произвести неотдели­мые улучшения имущества (комплекс работ по реконструкции, модернизации и техническому перевооружению) в объеме указанном в производственной программе реконструкции объектов г. Москвы и плану капитальных вложений по реконструкции и модернизации объектов на январь-сентябрь 2007г. (т. 3 л.д. 118).

ОАО «МОЭК» осуществляло строительные работы, как собственными силами, так и при­влекая подрядные организации согласно актам выполненных работ, в результате которых были произведены неотделимые улучшения, подлежащие возмещению налогоплательщиком.

Произведенные арендатором строительные работы по реконструкции и модернизации объектов тепловых сетей г. Москвы были переданы заявителю по актам приемки законченного строительством объекта по форме КС-11, утвержденной Постановлением Госкомстата России от 30.10.1997г. № 71а, объединенным в единые (сводные) акты приема-передачи неотдели­мых улучшений на объектах по реконструкции и модернизации по каждому филиалу общества (т. 2 л.д. 24-148, т. 3 л.д. 1-24, 119-147, т. 4 л.д. 1-16), форма которых (сводных актов) была утверждена в приложении № 2 к договору аренды.

Арендатор при передаче заявителю неотделимых улучшений в реконструированные и модернизированные объекты тепловых сетей выставлял счета-фактуры (т. 1 л.д. 69-87), общая сумма НДС по которым согласно книге покупок за октябрь 2007 года составила 66.720.359руб. (т. 1 л.д. 88-90).

Согласно статье 257 НК РФ к реконструкции относится переустройство существующих объектов основных средств, связанное с совершенствованием производства и повышением его технико-экономических показателей и осуществляемое по проекту реконструкции основных средств в
целях увеличения производственных мощностей, улучшения качества и изменения номенклатуры продукции.

К работам по достройке, дооборудованию, модернизации относятся работы, вызванные изменением технологического или служебного назначения оборудования, здания, сооружения или иного объекта амортизируемых основных средств, повышенными нагрузками и (или) другими новыми качествами.

К техническому перевооружению относится комплекс мероприятий по повышению технико-экономических показателей основных средств или их отдельных частей на основе внедрения передовой техники и технологии, механизации и автоматизации производства, модернизации и замены морально устаревшего и физически изношенного оборудования новым, более производительным.

Из условий договора аренды имущества № 34-МТЭ-(ПР) от 01.10.2007г. следует, что обществом в аренду переданы объекты, пригодные к эксплуатации и не требующие капитального ремонта (п. 1.4.). Пунктом 2.4.5 договора предусмотрена обязанность арендатора произвести неотделимые улучшения объектов аренды (комплекс работ по реконструкции, в том числе модернизации и техническому перевооружению).

Согласно представленным в материалы дела пояснениям ОАО «МОЭК» о проведенных работах (т. 2 л.д. 22-23), а также сводным актам приема-передачи неотделимых улучшений на объектах (т. 2 л.д. 24-25, 32, 36, 66-70, 86-88,107-122, 129-133, т. 3 л.д. 120-147, т. 4 л.д. 1-16), ОАО «МОЭК» проводились неотделимые улучшения по реконструкции и модернизации объектов тепловых сетей г. Москвы, сданных в аренду: по замене труб тепловых сетей на трубы из сшитого полиэтилена, стальные трубы в полиуретановой изоляции, в результате чего произошло значительное улучшение технических характеристик трубопроводов (снижение теплопотерь, в связи с отсутствием намокания изоляции при затоп­лении, отсутствие коррозии, увеличился срок эксплуатации до 50 лет и др.); модернизация центрального теплового пункта (ЦТП) с установкой пластинчатого теплообменника, блочного теплового пункта (БТП) и замена оборудования.

Исходя из представленных актов приемки закон­ченного строительством объекта по форме
КС-11 и пояснений арендатора (ОАО «МОЭК»), произведенные арендатором работы, являются работами по реконструкции, модернизации и техническому перевооружению объектов, поскольку в результате произведенных работ улучшились технические характеристики тепловых сетей и тепловых пунктов.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции, исследовав представленные в материалы дела доказательства, считает, что работы по реконструкции и модернизации, проведен­ные ОАО «МОЭК», привели к улучшению арендованного имущества. Так как произведенные ОАО «МОЭК» улучшения не могут быть отделены без вреда от объектов аренды, на которых они производились, в силу пункта 2 статьи 623 ГК РФ такие работы квалифицируются как неотделимые улучшения.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что анализ представленных в деле доказательств опровергает доводы налогового органа о том, что произведенные работы носят характер капитального строительства и не являются неотделимыми улучшениями и работами по реконструкции и мо­дернизации объектов тепловых сетей.

Передача Арендатором (ОАО «МОЭК») неотделимых улучшений в виде капитальных вложений в арендованные основные средства отражалась заявителем по дебету бухгалтерского счета 08 «Вложения во внеоборотные активы» без учета НДС в корреспонденции со счетом 60 «Расчеты с поставщиками и подрядчиками».

В силу абз. 2 п.п. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ операции по реализации товаров, результатов выполненных работ, оказанных услуг подлежат обложению НДС.

При этом в соответствии с п.1 ст. 168 НК РФ при реализации товаров, работ, услуг продавец дополнительно к цене товара (работ, услуг) обязан предъявить к оплате покупателю соответствующую сумму НДС.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что заявителем правомерно принят к вычету НДС по выполненным работам на объектах аренды.

Ссылки инспекции на п. 1.4 договора аренды о передаче объектов в «исправном состоянии», не требующем затрат на их ремонт, а также на отсутствие утвержденной Правитель­ством Москвы или Мэром Москвы программы реконструкции и модернизации тепловых сетей, отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку передача в аренду объектов в исправном состоянии не явля­ется основанием для невозможности отражение в договоре обязанности арендатора провести реконструкцию и модернизацию, не являющуюся капитальным или текущим ремонтом. Отсут­ствие программы глобальной реконструкции тепловых сетей, утвержденной Правительством Москвы, также не является запретом двум самостоятельным хозяйствующим субъектам (заявителю и ОАО «МОЭК») утвердить собственную программу и проводить работу только в рамках заключенного между ними договора.

Также является несостоятельной ссылка налогового органа на Положение об организации и прове­дении реконструкции, ремонта и технического обслуживания жилых зданий, объектов комму­нального и социального назначения, утвержденное приказом Госкомархитектуры при Гос­строе СССР от 23.11.1998г. № 312, поскольку согласно п. 1.1 данного Положения, оно устанавливает состав и порядок функционирования системы технического обслуживания, ре­монта и реконструкции жилых зданий, объектов коммунального и социально-культурного на­значения. Указанное Положение не распространяется на специальное технологическое оборудование объектов коммунального и социально-культурного назначения, которыми и являются рекон­струированные и модернизированные объекты тепловых сетей и тепловых подстанций г. Мо­сквы.

Доводы налогового органа о том, что заявителем не представлены первичные документы (акты КС-2, справки КС-3, накладные ТОРГ-12), подтверждающие правомерность применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, с разбивкой по филиалам ОАО «МОЭК» (арендатора), не могут быть приняты во внимание судом апелляционной инстанции, исходя из следующего.

Согласно условиям договора аренды (дополнительное соглашение № 1 от 02.10.2007г.) арендатор производит неотделимые улучшения, переданных ему объектов (комплекс работ по реконструкции и модернизации), с передачей этих неотделимых улучшений арендодателю (Заявителю) по акту приемки законченного строительством (реконструированного) объекта по форме КС-11, а также сводным актам приемки-передачи неотделимых улучшений, то есть арендодателю передавались не результаты выполненных арендатором или его подрядчиками (субподрядчиками) работ по реконструкции и модернизации объектов тепловых сетей, а непо­средственно сам объект, в отношении которого производилась реконструкция (произведены неотделимые улучшения).

Правоотношения между арендодателем, выступающим в качестве заказчика (покупателя) и арендатором, являющимся подрядчиком (продавцом), складываются на основании смешан­ного договора аренды и строительного подряда на капитальное строительство, данные работы и изготовленные в результате таких работ объекты передаются заказчику (покупателю) по ак­там приемки законченного строительством (реконструированного) объекта по форме КС-11, утвержденной Постановлением Госкомстата России от 30.10.1991г. № 71а.

Согласно указанному Постановлению акт приемки законченного строительством (реконструированного) объекта по форме КС-11 применяется как документ приемки законченного строительством объекта производственного и жилищно-гражданского назначения всех форм собственности (здания, сооружения, их очередей, пусковых комплексов, включая реконструкцию, расширение и техническое перевооружение) при их полной готовности в соответствии с утвержденным проектом, договором подряда (контрактом).

Акт приемки является основанием для окончательной оплаты всех выполненных исполнителем работ в соответствии с договором (контрактом). Указанный документ и является первичным учетным документом, на основании ко­торого совершенная хозяйственная операция по строительству объекта капитального строи­тельства, реконструкции объекта принимается к бухгалтерскому учету на основании ст. 9 Федерального закона «О бухгалтерском учете». Остальные документы, приведенные в Решение инспекции (акт о приемке выполненных работ по форме KC-2, справка о стоимости выпол­ненных работ и затратах по форме КС-3, товарная накладная по форме ТОРГ-12) являются промежуточными документами, касаются только выполнения части (определенного этапа) работ и не свидетельствуют о принятии всего законченного строительством объекта.

Как правильно указал суд первой инстанции, указанные выше промежуточные документы не имеют отношение к приемке закончен­ного строительством объекта и находятся только у подрядчика, передающего этот объект, в случае производства им части работ с использованием субподрядчиков или при приобретении материалов для производства соответствующей части (этапа) работ.

Все расходы по производ­ству работ и приобретению материалов, указанные в промежуточных документа (актах КС-2, справках КС-3, товарных накладных ТОРГ-12) включаются в итоговый акт по форме КС-11, именно на основании этого акта и производится оплата за построенный объект.

Налоговые вычеты в соответствии с положениями п. 1 ст. 172 НК РФ подтверждаются выставленными поставщиками (товаров, работ, услуг) налогоплательщику счетом-фактурой и первичными учетными документами, подтверждающими принятие приобретенных товаров (работ, услуг) на учет.

Из представленных в материалы дела доказательств следует, что филиалы ОАО «МОЭК» по договорам аренды передавали неотделимые улучшения основных средств налогоплательщику, представляющие со­бой выполненные объемы, которые включали в себя и стоимость материалов, и оборудова­ния, и полный комплекс проектных и строительных работ по их установке. Указанные обстоятельства под­тверждались сводным актом приема - передачи неотделимых улучшений, актом по инфицированной форме ОС-3 «Акт о приеме-сдаче отремонтированных, сконструированных, модернизированных объектов основных средств», актом Приемки законченного строитель­ством объекта (по форме № КС-11), кроме того, данные о реконструкции, модернизации вносятся в инвентарную карточку учета объекта основных средств (в форму № ОС-6).

Кроме того, заявитель для реконструкции, модернизации на объектах аренды товарно-материальные ценности не приобретал, заказчиком по договорам подряда не выступал, ему передавались объекты основных средств (с неотделимыми улучшениями), а не использованные при их реконструкции материалы, оборудование и рабо­ты, именно поэтому общество не имеет возможности представить первичные документы, ко­торыми оформлены хозяйственные операции ОАО «МОЭК» с подрядными организациями, в которых общество не участвовало. Более того, данные первичные документы не подтверждают налоговые вычеты по НДС заявленные в декларации.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что анализ представленных в деле доказательств свидетельствует о том, что заявителем выполнены все необходимые условия, предусмотренные ст.ст. 171, 172 НК РФ, для применения налоговых вычетов по НДС, а именно: объекты, на которых проведена реконструкция, сдаются в аренду, выручка от которой облагается НДС; объемы реконструкции приняты к учету на основании актов приема-передачи по форме КС-11; имеется в наличии счет-фактура арендодателя.

Учитывая изложенное, обжалуемые решения налогового органа являются незаконными, нарушают права и законные интересы налогоплательщика в связи с чем подлежат признанию недействительными.

Таким образом, Решение суда является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит.

Апелляционной инстанцией рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Расходы по оплате госпошлины по апелляционной жалобе распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст. 110, 266, 267, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

Постановил:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.01.2009г. по делу №А40-73536/08-107-363 оставить без изменения, а апелляционную жалобу –без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий: *.*. Седов

Судьи: *.*. Катунов

*.*. Птанская