Судебная практика

Постановление апелляции от 2010-03-03 №А40-103255/2009. По делу А40-103255/2009. Российская Федерация.

???????

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной Сторожки, 12

адрес веб-сайта: http://9aas.arbitr.ru

Постановление

№09АП-1803/2010-АК

Город Москва

03 марта 2010 года Дело №А40-103255/09-152-803

Резолютивная часть постановления объявлена 25 февраля 2010 года Полный текст постановления изготовлен 03 марта 2010 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Захарова *.*.,

Судей Поташовой *.*., Веклича *.*.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Степкиным *.*.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО «ТехАстор»

на Решение Арбитражного суда г. Москвы от 07.12.2009

по делу №А40-103255/09-152-803, принятое судьей Роговым *.*.,

ООО «ТехАстор»

к 1) ФГУ «РНЦРР Росмедтехнологий»,

Управлению Федеральной антимонопольной службы по Москве об оспаривании результатов повторного конкурса, действий, протоколов конкурса третье лицо: ООО «Медитерм»

при участии в судебном заседании:

от заявителя –
Кандул *.*. по доверенности от 29.12.2009 Черноусова СВ. по доверенности от 25.02.2010 №02 Горбунов *.*. генеральный директор по приказу от 26.11.2007 №57 br>
от заинтересованного лица – 1) Плаксин *.*. по доверенности от 05.03.2009 №01/09 Колдасов *.*. по доверенности от 25.09.2009 №07/09 br>
не явился, извещен;

от третьего лица – не явился, извещен,

Установил:

ООО «ТехАстор» (далее – заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконными: действия Заказчика ФГУ «РНЦРР Росмедтехнологий» об отказе в заключении государственного контракта с ООО «ТехАстор» по итогам открытого конкурса на закупку медицинского оборудования «Специализированная система для радиочастотной, локальной, глубокой медицинской электро-гипертермии в онкологии»; действий Единой комиссии заказчика ФГУ «РНЦРР Росмедтехнологий» по принятию 06.07.2009 решения об отказе в допуске ООО «ТехАстор» к участию в открытом конкурсе; признании недействительными: протокола № 090415/002663/170/2 от 06.07.2009 повторного рассмотрения Единой комиссией заказчика ФГУ «РНЦРР Росмедтехнологий» заявок на участие в открытом конкурсе и решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве от 20.07.2009 (с учетом уточнения требований заявителем в порядке ст. 49АПК РФ).

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 07.12.2009 в удовлетворении заявленных требований отказано. При этом суд исходил из того, что оспариваемые действия, протокол от № 090415/002663/170/2 от 06.07.2009, Решение от 20.07.2009 соответствуют действующему законодательству, не нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, Общество подало апелляционную жалобу, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование этого указывается, что технические несоответствия аппарата Synchrotherm RF требованиям к закупаемому медицинскому оборудованию, являются преимуществами
этого аппарата по отношению к техническим характеристикам «Аппарата онкотермического ЕНУ2000», предложенным другими участниками конкурса.

Суд рассмотрел дело в отсутствие заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве и третьего лица - ООО «Медитерм», извещенного надлежащим образом о месте и времени судебного разбирательства.

Представитель заявителя в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить Решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ФГУ «РНЦРР Росмедтехнологий» в судебном заседании и представленных письменных пояснениях поддержал Решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считая их необоснованными, просил Решение суда оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать, изложил свои доводы. Считает, что отказ в заключении государственного контракта законен, обоснован и не нарушает права и законные интересы заявителя.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, исследовав доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей, участвующих в деле лиц, и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, на участие в открытом конкурсе на закупку медицинского оборудования «Специализированная система для радиочастотной, локальной, глубокой медицинской электро-гипертермии в онкологии» подано 3 заявки, одна заявка от ООО «ТехАстор» с предложением к поставке аппарат SYNCHROTHERM RF итальянского производства и две остальные заявки, предлагающие аппарат ЕНУ2000 венгерского производства.

По результатам проведения открытого конкурса, победителем стал участник ООО ТехАстор», который в своей конкурсной заявке заявил о полном соответствии и некоторых преимуществах аппарата Synchrotherm RF требованиям к медицинскому
оборудованию, установленных в техническом задании конкурсной документации Заказчика.

После проведения технической экспертизы и более детальной проверки технических характеристик аппарата Synchrotherm RF, по целому ряду позиций Заказчиком выявлены несоответствия технических параметров предлагаемого оборудования требованиям технического задания Заказчика.

15.06.2009 Заказчиком подписан протокол №090415/002663/170 отказа от заключения контракта на закупку оборудования с победителем конкурса -ООО «ТехАстор».

23.06.2009 заявитель обратился в УФАС по Москве с жалобой на неправомерные действия Заказчика и бездействие Единой комиссии заказчика, по результатам рассмотрения которой Комиссией УФАС 20.07.2009 принято Решение от 30.06.2009, которым жалоба ООО «ТехАстор» признана частично обоснованной, Заказчику выдано обязательное для исполненеия предписание.

В соответствии с полученным предписанием УФАС по Москве от 30.06.2009 Заказчиком размещен на официальном сайте протокол о выполнении предписания.

С 03.07.2009 по 06.07.2009 Единой комиссией проведена процедура повторного рассмотрения заявок на участие в открытом конкурсе.

Единой комиссии заказчика ФГУ «РНЦРР Росмедтехнологий» приняла 06.07.2009 Решение об отказе в допуске ООО «ТехАстор» на основании несоответствия конкурсной заявки требованиям технического задания конкурсной документации.

Данный протокол подписан всеми членами Единой комиссии и Заказчиком и размещен на сайте 06.07.2009 в 19ч36мин за № 090415/002663/170/2. В тот же день протоколу № 090415/002663/170/2 прикреплено приложение №1 с обоснованием принятого решения Единой комиссии и основными фактами несоответствия технических характеристик аппарата «Synchrotherm RF» требованиям к техническим параметрам поставляемого медицинского оборудования.

ООО «ТехАстор» обжаловало данное Решение единой комиссии Заказчика в УФАС по Москве, по результатам рассмотрения которой Комиссия УФАС по Москве 20.07.2009 приняла Решение признать жалобу ООО ТехАстор» на действие Единой комиссии ФГУ «РНЦРР Росмедтехнологий» необоснованной.

Вопреки утверждениям в апелляционной жалобе, Решение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении требований заявителя основано на полной
и всесторонней оценке представленных сторонами доказательств, правильном определении имеющих значение обстоятельств дела и правильном применении норм материального права.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд регулирует Федеральный закон от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о размещении заказов).

Статья 12 Закона о размещении заказов устанавливает условия допуска к участию в торгах, в частности пункты 1 и 2 части 1 данной статьи предусматривают, что при рассмотрении заявок на участие в конкурсе или заявок на участие в аукционе участник размещения заказа не допускается конкурсной или аукционной комиссией к участию в конкурсе или аукционе, в частности, в случае:

не предоставления документов, определенных частью 3 статьи 25 настоящего Федерального закона (за исключением документов, предусмотренных подпунктом «г» пункта 1 части 3, частью 3.1 статьи 25 настоящего Федерального закона), частью 2 статьи 31.4 или частью 2 статьи 35 настоящего Федерального закона, либо наличия в таких документах недостоверных сведений об участнике размещения заказа или о товарах, о работах, об услугах, о произведении литературы или искусства, об исполнении, о национальном фильме, соответственно на поставку, выполнение, оказание, создание которых либо финансирование проката или показа которого размещается заказ;

несоответствия заявки на участие в конкурсе или заявки на участие в аукционе требованиям конкурсной документации либо документации об аукционе.

Для участия в аукционе участник размещения заказа подает заявку на участие в аукционе в срок и по форме, которые установлены документацией об аукционе (часть 1 статьи 35 Закона о размещении заказов).

Часть 2 статьи
35 Закона о размещении заказов устанавливает требования к содержанию заявки на участие в аукционе.

Согласно пункту 3 части 2 статьи 35 Закона о размещении заказов заявка на участие в аукционе должна содержать документы, подтверждающие соответствие участника размещения заказа установленным требованиям и условиям допуска к участию в аукционе, или копии таких документов, в том числе: копии документов, подтверждающих соответствие участника размещения заказа требованию, установленному пунктом 1 части 1 статьи 11 настоящего Федерального закона, в случае, если в соответствии с законодательством Российской Федерации установлены требования к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, которые являются предметом аукциона (подпункт “б“); документы, подтверждающие соответствие участника размещения заказа требованию, установленному в соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 11 настоящего Федерального закона, в случае, если такое требование установлено заказчиком, уполномоченным органом (подпункт «в» пункта 3 части 2 статьи 35 Закона о размещении заказов).

Аукционная комиссия рассматривает заявки на участие в аукционе на соответствие требованиям, установленным документацией об аукционе, и соответствие участников размещения заказа требованиям, установленным в соответствии со статьей 11 настоящего Федерального закона (часть 1 статьи 36 Закона о размещении заказов).

На основании результатов рассмотрения заявок на участие в аукционе аукционной комиссией принимается Решение о допуске к участию в аукционе участника размещения заказа и о признании участника размещения заказа, подавшего заявку на участие в аукционе, участником аукциона, или об отказе в допуске такого участника размещения заказа к участию в аукционе в порядке и по основаниям, которые предусмотрены статьей 12 настоящего Федерального закона, а также оформляется протокол рассмотрения заявок на участие в аукционе, который ведется аукционной комиссией и
подписывается всеми присутствующими на заседании членами аукционной комиссии и заказчиком, уполномоченным органом в день окончания рассмотрения заявок на участие в аукционе (часть 3 статьи 36 Закона о размещении заказов).

Таким образом, из приведенных норм действующего законодательства следует, что аукционной комиссией может быть отказано в допуске участника размещения заказа к участию в аукционе в порядке и по основаниям, которые предусмотрены статьей 12 Закона о размещении заказов.

Согласно приложению №1 к протоколу № 090415/002663/170/2 Единой комиссией установлены следующие факты несоответствия технических характеристик предлагаемой участником конкурса, ООО «ТехАстор», установки «Synchrotherm RF», требованиям Заказчика к техническим параметрам поставляемого медицинского оборудования:

Согласно требованиям технического задания Заказчика, технологическим фактором должна быть электро - гипертермия (стр. 29, п. 2.2.1.). Участник, в качестве, действующего фактора указывает электромагнитное поле.

Согласно требованиям технического задания Заказчика, (стр. 29, п.2.2) прибор должен обладать функцией модуляции частоты, а именно, фрактальной модуляции. Участник в заявке указывает на отсутствие данной функции.

В техническом задании (стр. 31, п. 2.2.2) указано, что входная мощность установки не должна превышать 1000 Вт, в заявке участника она составляет 1200 Вт.

Согласно требованиям технического задания Заказчика, температура охлаждающего контура должна быть не менее 20 °С (стр. 37, п. 2.2.4), в то время как участником конкурса она представлена в диапазоне от 16-20 °С.

Согласно требованиям технического задания Заказчика, общий вес установки должен быть не менее 200 кг. (стр. 31, п. 2.2.2.), в то время как вес оборудования предложенного участником составляет 250 кг.

Согласно требованиям технического задания Заказчика, дизайн электродов должен быть ассиметричным (стр. 29, п. 2.2.1). Участник конкурса в заявке утверждает, что в «Synchrotherm RF», используются парные электроды различных диаметров,
которые могут сочетаться как ассиметрично, так и симметрично.

Согласно требованиям технического задания Заказчика, электроды для проведения терапевтических процедур должны иметь жесткую конструкцию (стр.35). В то же время, в заявке участника указано на применение гибких электродов.

Согласно требованиям технического задания Заказчика, кушетка пациента должна быть активной (стр. 31, п. 2.2.3), т.е являться активной счастью РЧ-контура. В то же время, ООО «ТехАстор» в своей заявке указал, что предлагаемая к использованию кровать пациента из непроводящего материала и без применения металлических частей, т.е является пассивной.

Согласно требованиям технического задания Заказчика (стр. 33, п. 2.2.3) при использовании оборудования должен применяться водяной матрас, а в заявке, Участник отмечает отсутствие водяного матраса.

На основании несоответствия заявки ООО «ТехАстор» требованиям конкурсной документации, в частности техническому заданию Заказчика к закупаемому медицинскому оборудованию Единой комиссией ФГУ «РНЦРР Росмедтехнологий» правомерно отказано в допуске ООО «ТехАстор» к участию в открытом конкурсе. Данное основание для отказа в допуске соответствует п.4 ст. 12 Закона о размещении заказов. В этой связи ссылка заявителя на то, что оценка технических характеристик товара возможна только в процессе проведения самого конкурса является несостоятельной, поскольку в рамках самого конкурса проводится такая оценка при условии соответствия представленных заявок техническому заданию.

Решением Комиссии УФАС по Москве от 20.07.2009 жалоба ООО «ТехАстор» на действия Единой комиссии ФГУ «РНЦРР Росмедтехнологий» признана необоснованной, поскольку конкурсная заявка ООО «ТехАстор» не соответствует требованиям технического задания конкурсной документации Заказчика.

Доводы апелляционной жалобы о том, что технические несоответствия аппарата Synchrotherm RF требованиям к закупаемому медицинскому оборудованию, являются преимуществами этого аппарата по отношению к техническим характеристикам «Аппарата онкотермического ЕНУ2000», предложенным другими участниками конкурса, не может быть
принят во внимание судом апелляционной инстанции, поскольку в техническом задании конкурсной документации установлены требования к закупаемому медицинскому оборудованию, основанные на выборе эффективных методик лечения онкологических больных в рамках научно-практических исследований, проводимых специалистами Российского Научного Центра Рентгенорадиологии.

Заявитель указывает, что по действующему законодательству Российской Федерации разРешение (ГКРЧ) является обязательным при поставке оборудования использующего радиочастотный принцип, а ввоз и применение такого оборудования на территорию Российской Федерации без наличия данного разрешения невозможны.

Вместе с тем, вопреки доводам автора апелляционной жалобы об обратном радиочастотное медицинское оборудование для профилактики и лечения заболеваний, не подлежит регистрации в соответствии с действующим законодательством РФ, то есть для его эксплуатации ГКРЧ не требуется.

Согласно «Заключению о соответствии технических характеристик ввозимых радиоэлектронных средств, радио частотных устройств и комплектующего оборудования (компонентов) техническим характеристикам и условиям использования, утвержденных обобщенными решениями государственной комиссии по радиочастотам» за № 77-09/0813/3152 от 14.09.2009, выданному на аппарат онкотермический EHY2000 «Указанное оборудование не имеет в своем составе радиоэлектронных средств и высокочастотных устройств».

Также заявитель указывает, что два других участника размещения заказа предложили к поставке «Аппарат онкотермический ЕНУ2000», применяемый для онкотермии, а не для гипертермии, как того требовала конкурсная документация Заказчика.

Вместе с тем, из материалов дела усматривается, что конкурс объявлен на закупку системы для электро-гипертермии, а не просто для гипертермии, как утверждает ООО «ТехАстор».

Как пояснил представитель ФГУ «РНЦРР Росмедтехнологий» в судебном заседании суда апелляционной инстанции, онкотермия - это торговая марка для краткого обозначения технологии модулированной электро-гипертермии, то есть именно той технологии, которая указана в конкурсной заявке, о чем ООО «ТехАстор» известно.

Что касается происхождении Сертификата соответствия и Санитарно-эпидимиологического заключения на медицинскую установку типа «Аппарат
онкотермический ЕНУ2000», то, как установлено судом первой инстанции, единственным действительным сертификатом соответствия на изделие «Аппарат онкотермический ЕНУ2000» является сертификат РОСС HU.HO03.B03444, выданный 01.06.2009 органом сертификации РОСС RU.0001.11HO03, и подтвержденный актом анализа состояния производства Oncotherm Kft от 25 мая 2009 г.

До этого момента ни одного аппарата онкотермического EHY2000 в Россию не ввозилось и инспекции производства не проводилось.

ООО «ТехАстор» указывает на несвоевременное уведомление о месте и времени рассмотрения его жалобы на действия Заказчика в УФАС по Москве, вместе с тем согласно уведомлению от 16.07.2009 Общество надлежащим образом уведомлено о месте и времени заседания.

В этой связи оспариваемые действия Заказчика ФГУ «РНЦРР Росмедтехнологий» об отказе в заключении государственного контракта с ООО «ТехАстор» по итогам открытого конкурса на закупку медицинского оборудования «Специализированная система для радиочастотной, локальной, глубокой медицинской электро-гипертермии в онкологии»; действий Единой комиссии заказчика ФГУ «РНЦРР Росмедтехнологий» по принятию 06.07.2009 решения об отказе в допуске ООО «ТехАстор» к участию в открытом конкурсе, протокола № 090415/002663/170/2 от 06.07.2009 повторного рассмотрения Единой комиссией заказчика ФГУ «РНЦРР Росмедтехнологий» заявок на участие в открытом конкурсе и решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве от 20.07.2009 соответствуют требованиям Закона о размещении заказов и не нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, вопреки доводам автора апелляционной жалобы об обратном.

Основываясь на изложенных выше обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, о том, что Решение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении требований заявителя является законным и обоснованным.

Что касается иных доводов, изложенных в апелляционной жалобе, то они на правильность решения суда первой инстанции об отказе в удовлетворении требований заявителя не влияют.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 ст. 270 АПК РФ в любом случае основанием для отмены вынесенного судебного акта, судом не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.266, 268, 269 и 271 АПК РФ суд

Постановил:

Решение Арбитражного суда г.Москвы от 07.12.2009 по делу №А40-103255/09-152-803 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья *.*. Захаров

Судьи: *.*. Веклич

*.*. Поташова