Судебная практика

Решение от 16 июля 2010 года № А40-158279/2009. По делу А40-158279/2009. Москва.

г. Москва

Дело № А40-158279/09-4-1220

16 июля 2010 г.

Резолютивная часть решения объявлена 01 июля 2010 года.

Полный текст решения изготовлен 16 июля 2010 года.

Арбитражный суд в составе судьи Назарца *.*.,

при ведении протокола судебного заседания судьёй,

рассмотрев в судебном заседании дело

по исковому заявлению (заявлению) ОАО «Ростелеком»,

к МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 7,

о признании частично недействительными решения от 20.08.2009 г. № 33/13-63, требования № 33-13-63 от 28.10.2009 г., признании незаконным зачёта от 29.10.2009 г. № 58-11-09/26133; обязании возвратить излишне взысканный налог в размере 289 834,00 руб. с уплатой процентов в сумме 12 219,23 руб.;

при участии представителей:

от истца (заявителя) - Жуков *.*., дов. № 12-90 от
22.03.2010 г.;

от ответчика: Окороков *.*., дов. № 58-05/26013 от 28.10.2009 г.,

Установил:

Открытое акционерное общество междугородной и международной электрической связи «Ростелеком», с учётом уточнения заявленных требований, принятого судом в порядке ст. 49 АПК РФ (т. 7 л.д. 14-15), просит признать частично недействительным Решение Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 7 от 20 августа 2009 г. № 33/13-63 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, вынесенное по результатам камеральной проверки налоговой декларации по налогу на прибыль организаций за 2008 год, а также вынесенные на основании данного решения требование № 33/13-63 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 28.10.2009 г. и Решение о зачёте, о котором налогоплательщик извещён письмом от 29.10.2009 г. за № 58-11-09/26133. Поскольку имело место излишнее взыскание налога на прибыль, зачисляемый в федеральный бюджет, в сумме 289 623 руб., заявитель просит обязать инспекцию возвратить указанную сумму налога с уплатой процентов в размере 12 210 руб. 54 коп.

В обоснование своих требований общество ссылается на то, что налоговый орган неправомерно полагает, что налогоплательщик вправе отнести убыток по операции хеджирования в уменьшение налоговой базы по налогу на прибыль только при возникновении налоговой базы по другим операциям с объектом хеджирования. Заявителем в инспекцию представлены все необходимые документы, подтверждающие правомерность отнесение данного убытка в уменьшение налоговой базы. Доначисление оспариваемым Решением налога на прибыль является незаконным, т.к. им полностью уплачены законно установленные налоги, недоимка по налогу на прибыль у общества отсутствует. Доводы налогового органа, приведенные в оспариваемом решении, являлись предметом судебной оценки при рассмотрении арбитражными судами аналогичных дел по
спорам между теми же сторонами по другим периодам.

Инспекцией произведен частичный зачёт имевшейся у заявителя переплаты в счёт погашения недоимки, доначисленной оспариваемым Решением, на оставшуюся сумму недоимки было выставлено требование. Во избежание неблагоприятных последствий принудительного взыскания недоимки налогоплательщик вынужден был оплатить указанную в требовании сумму. Считает произведенный зачёт, а также требование незаконными, просит возвратить излишне взысканный налог и уплатить соответствующие проценты.

Налоговая инспекция представила письменный отзыв, в котором возражала против удовлетворения заявленных требований по доводам оспариваемого решения (т. 6 л.д. 117-129).

Исследовав письменные доказательства, заслушав представителей сторон, суд находит заявленные требования подлежащими частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела, 30 марта 2009 г. ОАО «Ростелеком» представило в МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 7 налоговую декларацию по налогу на прибыль за 2008 год (т. 1 л.д. 24-132).

В листе 05 декларации по строке 100 «Расчёт налоговой базы по налогу на прибыль организаций по операциям, финансовые результаты которых учитываются в особом порядке» налогоплательщиком отражена налоговая база по операциям с ценными бумагами, не обращающимися на организованном рынке ценных бумаг (код операций 02), в размере 9 679 788 514 руб.

В листе 05 декларации по строке 100 «Расчёт налоговой базы по налогу на прибыль организаций по операциям, финансовые результаты которых учитываются в особом порядке» обществом отражен убыток по операциям с финансовыми инструментами срочных сделок, не обращающимися на организованном рынке ценных бумаг (код операций 03), в размере 30 113 598 руб.

По результатам камеральной проверки налоговой декларации 10 июля 2009 г. МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 7 был составлен акт № 36/13-23, полученный налогоплательщиком 16.07.2009
г. (т. 2 л.д. 2-10).

04 августа 2009 г. налогоплательщиком представлены возражения на акт (т. 2 л.д. 12-22). Как указано во вводной части оспариваемого решения, акт и возражения были рассмотрены в присутствии представителя налогоплательщика.

20 августа 2009 г. налоговой инспекцией вынесено оспариваемое Решение № 33/13-63 «Об отказе в привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения», которым отказано в привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности; заявителю доначислен налог на прибыль за 2008 г. в сумме 3 100 300 руб.; предложено уплатить недоимку в сумме 397 196 руб., внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учёта (т. 2 л.д. 24-39).

Не согласившись с вынесенным Решением, налогоплательщик обжаловал его в апелляционном порядке в вышестоящий налоговый орган. Решением ФНС России от 23.10.2009 г. № 9-1-08/00304@ оспариваемое Решение инспекции оставлено без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения. Одновременно ФНС России утвердила Решение инспекции и признала его вступившим в законную силу (т. 3 л.д. 2-19).

После вступления оспариваемого решения в законную силу налоговым органом на его основании было принято Решение о зачёте по налогу на прибыль в федеральный бюджет в сумме 107 573 руб., о котором налогоплательщик извещён письмом от 29.10.2009 г. № 58-11-09/26133 (т. 3 л.д. 24). Оставшуюся сумму недоимки в размере 289 623 руб. было предложено уплатить направленным заявителю требованием № 33/13-63 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 28.10.2009 г. (т. 3 л.д. 21-22).

В судебном порядке заявитель оспаривает Решение от 20.08.2009 г. № 33/13-63 в полном объёме, за исключением отказа в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения; Решение о зачёте от 29.10.2009 г.
№ 58-11-09/26133 и требование № 33/13-63 от 28.10.2009 г. – в полном объёме.

Как отмечено в решении, из представленных налогоплательщиком пояснений следует, что сумма 30 113 598 руб. является убытком по операции с хеджирования по договору от 29.06.2006 г. № 9324643 – Соглашению о свопе процентных ставок, заключенных между ОАО «Ростелеком» и Компанией Credit Suisse International (т. 4 л.д. 116-145).

Из материалов дела следует, что в 2005 году ОАО «Ростелеком» привлекло денежные средства по Кредитному договору от 22.12.2005 № FMDBK/1285-576/DXN/MUL между ОАО «Ростелеком», кредиторами - Внешэкономбанком СССР и Credit Suisse First Boston International и агентом кредиторов — Credit Suisse London Branch (том 5). Суммы, полученные заявителем по Кредитному договору, были направлены на пополнение собственных средств для операционной и инвестиционной деятельности общества, что соответствует цели привлечения кредита, указанной в разделе 3 Кредитного договора.

В соответствии с разделом 1, определения «LIBOR», «Справочная ставка», «День котировки», п. 7.1 и 7.2 Кредитного договора, процентная ставка за пользование заемными средствами по Кредитному договору была привязана к ставке LIBOR для депозитов в долларах США на 6 месяцев (LIBOR + 3,25%) и пересматривалась 2 раза в год в связи с изменениями ставки LIBOR.

В течение 1 полугодия 2006 ставка LIBOR постоянно увеличивалась с 4,73% до 5,49% (т. 2 л.д. 30).

В связи с увеличением ставки LIBOR для хеджирования риска изменения процентной ставки по Кредитному договору ОАО «Ростелеком» заключило с Credit Suisse International Соглашение от 29.06.2006 №9324643 о свопе процентных ставок (т. 4 л.д. 116-145).

Соглашение о свопе процентных ставок предусматривает, что ОАО «Ростелеком» должно уплатить Credit Suisse International сумму, эквивалентную сумме процентов по
задолженности по Кредитному договору, исчисленную с использованием ставки 8,55%, а Credit Suisse International должно уплатить ОАО «Ростелеком» сумму, эквивалентную фактической сумме процентов, подлежащих уплате по Кредитному договору (т.е. LIBOR для депозитов в долларах США + 3,25%). Расчеты между ОАО «Ростелеком» и Credit Suisse International по Соглашению о свопе производятся путем зачета взаимных требований и обязательств каждой из сторон и оплаты сальдо задолженности стороной, задолженность которой превышает требования этой стороны к другой стороне соглашения (расчетный своп).

Таким образом, по Соглашению о свопе процентных ставок, Credit Suisse International компенсирует обществу фактические расходы на уплату процентов по кредитному договору, исчисленных по ставке LIBOR + 3,25%, а взамен общество уплачивает Credit Suisse International проценты по фиксированной ставке 8,55%, т.е. с финансовой точки зрения в результате совершения операции хеджирования общество заменяет фактическую «плавающую» ставку процентов по Кредитному договору в размере LIBOR + 3,25% на фиксированную ставку в размере 8,55%.

В случае увеличения ставки LIBOR сверх 5,3% (8,55 – 3,25) фактическая ставка процентов, подлежащих уплате ОАО «Ростелеком» по Кредитному договору, превысит 8,55% - ставку процентов по Соглашению о свопе процентных ставок. Это означает, что в ситуации увеличения ставки LIBOR сверх 5,3% операция хеджирования позволяет снизить риск получения заявителем дополнительных убытков (недополучения прибыли) на сумму процентов, исчисленных по ставке, определяемой как разница между фактической ставкой процентов по Кредитному договору и 8,55%.

В результате существенного снижения ставки LIBOR к началу 2008 г. ставка процентов по Кредитному договору на первое полугодие 2008 составила менее 8,55% (по данным Британской банковской ассоциации (сайт www.bba.org.uk) 27.12.2007 г. ставка LIBOR составила 4,7175%, что в совокупности с
предусмотренной п. 7.1. Кредитного договора маржой в размере 3,25% в год, составило 7,9675%). Поэтому сумма процентов, которую ОАО «Ростелеком» должно было получить от компании Credit Suisse International за 2008 год (доход по операции хеджирования), оказалась меньше суммы, которую ОАО «Ростелеком» должно было уплатить этой компании за этот же период (расход по операции хеджирования). Указанное обстоятельство привело к возникновению в 2008 году убытка по операции хеджирования в сумме 30 113 598 руб. (в т.ч. за 1 полугодие 2008 г. - 5 932 753 руб., за 9 месяцев 2008 г. - 17 195 696 руб.) (т. 3 л.д. 31).

Основаниями для принятия налоговым органом оспариваемого решения явились:

Общество не представило расчет, подтверждающий, что совершение операции хеджирования по Соглашению о свопе процентных ставок от 29.06.2006 г. между Обществом и Credit Suisse International приводит к снижению размера возможных убытков (недополучения прибыли) по сделкам с объектом хеджирования (п. 3.1., стр. 5 Решения).

Суд не соглашается с доводами налогового органа по следующим основаниям.

В ходе мероприятий налогового контроля инспекция выставила в адрес налогоплательщика требование о предоставлении документов (сведений) от 22.05.2009 г. № 58-13-12/01/41336 (т. 3 л.д. 26-27), в ответ на которое налогоплательщик письмом от 15.06.2009 г. № 3/20687 представил в налоговый орган налоговый регистр «Расчет доходов и расходов по операциям с объектом хеджирования» за 2008 год, налоговый регистр «Расчет по операции хеджирования» за 2008 год, а также расчет процентов, начисленных по Соглашению Swap на 01.11.2008 г., 01.12.2008 г., 29.12.2008 г., 01.01.2009 г. (т. 3 л.д. 29-36). Указанный расчет, предусмотренный ст. 326 НК РФ, подробно отражает всю необходимую налоговому органу информацию,
в том числе: наименование объекта хеджирования и хеджируемого риска; реквизиты кредитного договора, процентная ставка по которому являлась объектом хеджирования; реквизиты договора хеджирования; описание условий сделки хеджирования.

Указанная информация свидетельствует о том, что ОАО «Ростелеком» совершило операцию хеджирования в смысле п. 5 ст. 301 НК РФ. При этом объектом хеджирования являлась процентная ставка по Кредитному договору, т.е. обязательства ОАО «Ростелеком» по уплате процентов и денежные потоки по уплате процентов по Кредитному договору.

В соответствии с п. 5 ст. 301 НК РФ для подтверждения обоснованности отнесения операций с финансовыми инструментами срочных сделок (ФИСС) к операциям хеджирования налогоплательщик представляет расчет, подтверждающий, что совершение данных операций приводит к снижению размера возможных убытков (недополучения прибыли) по сделкам с объектом хеджирования. Каких-либо конкретных требований к содержанию расчета ст. 301 НК РФ не устанавливает.

В то же время в ст. 326 НК РФ, устанавливающей порядок ведения налогового учета по ФИСС, указано, что расчет составляется налогоплательщиком по каждой операции хеджирования отдельно и содержит следующие данные:

-описание операции хеджирования, включающее наименование объекта хеджирования, типы страхуемых рисков, планируемые действия относительно объекта хеджирования, финансовые инструменты срочных сделок, которые планируется использовать, условия исполнения сделки;

-дата начала операции хеджирования, дата ее окончания и (или) ее продолжительность, промежуточные условия расчета;

-объем, дата и цена сделки (сделок) с объектом хеджирования;

-объем, дата и цена сделки (сделок) с финансовыми инструментами срочных сделок;

-информация о расходах по осуществлению данной операции.

Из системного толкования норм ст.ст. 301 и 326 НК РФ следует, что ст. 326 НК устанавливает требования к содержанию расчета, указанного в п. 5 ст. 301 НК РФ.

Во исполнение требований п. 5 ст. 301, ст. 326
НК РФ, для подтверждения обоснованности квалификации указанной операции с ФИСС, как операции хеджирования, общество составило и представило в налоговый орган соответствующий расчет, в котором отражены предусмотренные ст. 326 НК РФ сведения и который подтверждает направленность операции хеджирования на снижение риска получения ОАО «Ростелеком» дополнительных убытков (недополучения прибыли), в случае увеличения ставки LIBOR свыше 5,3%.

Причины совершения операции хеджирования по пояснениям заявителя заключаются в постоянном увеличении ставки LIBOR в течение первого полугодия 2006 года.

Обстоятельства, на основании которых налоговый орган сделал вывод о том, что представленный ОАО «Ростелеком» расчет не подтверждает, что операция хеджирования приводит к снижению возможных убытков, сформулированы налоговым органом в Решении (на стр. 5), где налоговый орган указал, что: расчет ОАО «Ростелеком» не содержит данных, что совершение указанных операций приводит к снижению возможных убытков (недополучения прибыли) по сделкам с объектом хеджирования; расчет отражает, что совершение операций по сделкам с объектом хеджирования за 2008 год не привело к снижению возможных убытков, а напротив, привело к получению убытка в размере 30 113 598 руб.

Суд не принимает указанные доводы инспекции, поскольку они не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и не свидетельствуют о том, что расчет не подтверждает снижение возможных убытков в течение всего периода действия Соглашения о свопе.

В расчете по операции хеджирования за 2008 год описаны условия сделки хеджирования. В частности указано, что плательщик фиксированной процентной ставки (ОАО «Ростелеком») и плательщик плавающей процентной ставки (Credit Suisse International) осуществляют встречные платежи в размере 8,55% и LIBOR + 3,25% соответственно. Ставка LIBOR + 3,25% соответствует ставке процентов по Кредитному договору (т. 3 л.д. 31).

Из этой информации
следует, что по договору о свопе процентных ставок Credit Suisse International компенсирует обществу фактические расходы на уплату процентов по Кредитному договору, исчисленных по ставке LIBOR + 3,25%, а взамен общество уплачивает Credit Suisse International проценты по фиксированной ставке 8,55%. Таким образом, с финансовой точки зрения, в результате совершения операции хеджирования заявитель заменяет фактическую «плавающую» ставку процентов по Кредитному договору в размере LIBOR + 3,25% на фиксированную ставку в размере 8,55%.

Очевидно, что в случае увеличения ставки LIBOR сверх 5,3% (8,55 – 3,25) фактическая ставка процентов, подлежащих уплате ОАО «Ростелеком» по Кредитному договору превысит 8,55% - сумму процентов по Соглашению о свопе процентных ставок. Это означает, что в ситуации увеличения ставки LIBOR сверх 5,3% операция хеджирования позволяет снизить расходы ОАО «Ростелеком» на сумму процентов, исчисленных по ставке, определяемой как разница между фактической ставкой процентов по Кредитному договору и 8,55%.

Таким образом, информация, которая содержится в расчете по операции хеджирования за 2008 год, является достаточной для вывода о том, что совершение этой операции позволяет снизить расходы ОАО «Ростелеком» на уплату процентов по Кредитному договору в случае увеличения ставки LIBOR свыше 5,3%.

Заключение указанной сделки позволило снизить расходы ОАО «Ростелеком» 2006-2007 годах. За указанные периоды заявителем получена прибыль от операции хеджирования, которая была учтена обществом при исчислении налога на прибыль. При этом, правильность исчисления и уплаты налога на прибыль по итогам 2006 г. проверялась МИ ФНС России по КН № 7 в ходе проведения выездной налоговой проверки ОАО «Ростелеком» за 2004-2006 г.г. и нарушений со стороны общества по учету доходов от данных операций инспекцией выявлено не было (т. 3 л.д. 67-141).

Тот факт, что за 2008 год ОАО «Ростелеком» получило убыток от операции хеджирования, информация о котором была включена в расчет по операции хеджирования за 2008 год, сам по себе не опровергает направленность операции хеджирования на снижение возможных убытков.

Согласно п. 5 ст. 301 НК РФ квалификации операции в качестве операции хеджирования имеет значение цель операции - наличие намерения снизить возможные убытки, а не совпадение результата от этой операции с намерением. Если допустить, что факт получения убытка от операции свидетельствует об отсутствии намерения снизить возможные убытки, то включение в НК РФ нормы о возможности учета убытка от операций хеджирования для целей налогообложения прибыли в НК РФ не имело бы никакого смысла, поскольку в таком случае ни одна оказавшаяся фактически убыточной операция не может рассматриваться как операция хеджирования. В то же время НК РФ не содержит нормы, ограничивающей право налогоплательщика на получение налоговой выгоды в зависимости от фактически достигнутого результата той или иной хозяйственной операции.

Указанная позиция в полной мере подтверждается Определениями Конституционного суда РФ от 04.06.2007 г. № 320-О-П и № 366-О-П, в которых в частности указано, что обоснованность расходов, учитываемых при расчете налоговой базы, должна оцениваться с учетом обстоятельств, свидетельствующих о намерениях налогоплательщика получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, при этом КС РФ специально подчеркивает, что речь идет именно о намерениях и целях (направленности) деятельности, а не о её результате. Обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения полученног Ф.И.О. позиции придерживается ВАС РФ, указав в п. 9 Постановления Пленума от 12.10.2006 г. № 53, что установление наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом, представленные налогоплательщиком расчеты и пояснения подтверждают направленность операций хеджирования на снижение размера возможных убытков. Все соответствующие документы были предоставлены налоговому органу в полном объеме и в соответствии с нормами НК РФ.

В качестве одного из доводов, определяющих необоснованность включения убытков от операций хеджирования в налоговую базу по налогу на прибыль за 2008 год, инспекция указывает, что в условиях глобального мирового кризиса плавающая ставка LIBOR в 2008-2009 годах имела постоянную тенденцию к снижению (с 4,56 по состоянию на 02.01.2008 г. до 0,556 по состоянию на 16.03.2009 г.). Имелась тенденция к росту курса доллара США – валюты, в которой производится уплата процентов по Кредитному договору. Уплата процентов по Соглашению о свопе процентных ставок не только не приводит к снижению возможных убытков общества, (недополучения прибыли), но и увеличивает его расходы, делая операции с финансовыми инструментами срочных сделок к операциям хеджирования экономически не обоснованными.

Однако Налоговый кодекс РФ не содержит положений, предоставляющих налоговому органу при осуществлении им контрольных функций в сфере налогов и сборов право проверять экономическую целесообразность, рациональность и эффективность заключаемых хозяйствующими субъектами сделок. Из толкования статьи 252 НК РФ следует, что экономическая оправданность понесенных расходов для конкретного налогоплательщика определяется: направленностью расходов на получение дохода (а не фактическим получением доходов в конкретном налоговом периоде); обусловленностью расходов экономической деятельностью налогоплательщика; целесообразностью размера понесенных расходов.

Как указано в вышеупомянутых Определениях Конституционного суда РФ от 04.06.2007 г. № 320-О-П и № 366-О-П, налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. В силу принципа свободы экономической деятельности (ст. 8 ч. 1 Конституции РФ) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

По смыслу правовой позиции Конституционного суда РФ, выраженной в Постановлении от 24.02.2004 г. № 3-П, судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов.

Аналогичные положения содержатся в п. 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 г. № 53, а также в постановлении Президиума ВАС РФ от 09.12.2008 г. № 9520/08.

При этом, согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в Определениях от 04.06.2007 г. №№ 320-О-П, 366-О-П, нормы пункта 1 статьи 252 НК РФ не допускают их произвольного применения, поскольку требуют установления объективной связи понесенных налогоплательщиком расходов с направленностью его деятельности на получение прибыли, причем бремя доказывания необоснованности расходов налогоплательщика возлагается на налоговые органы.

Хеджирование рисков, путем замены «плавающей» ставки процентов по кредитам на фиксированную ставку, т.е. заключение Соглашения о свопе процентных ставок, является способом сокращения потенциальных убытков. Совершая указанную сделку, ОАО «Ростелеком» намеревалось сократить будущие расходы, т.е. получить экономическую выгоду. Совершение такой сделки не может свидетельствовать о желании общества занизить свои доходы путем намеренного получения убытка по хеджируемому объекту.

Кроме того, заключая указанное соглашение заявитель не мог точно предвидеть рыночную ситуацию по состоянию на 2008 год. В 2006 году ситуация на рынке характеризовалась ростом ставки LIBOR (что не опровергается налоговым органом), что, в свою очередь, в отсутствие сделки хеджирования существенно ухудшило бы финансовое положение общества, увеличив суммы процентов по кредитному договору. В частности, начисленная по Кредитному договору за 2006 г. сумма составила в рублевом эквиваленте 115 692 810 руб., в то время как с учетом Соглашения о свопе общество фактически уплатило за 2006 г. только сумму, эквивалентную 111 962 533 руб. В результате за 2006 год общество отразило в налоговой декларации по налогу на прибыль доход в сумме 3 730 278 руб. В 2007 г. по Кредитному договору было начислено в рублевом эквиваленте 222 265 034 руб., в то время как фактически обществом уплачено только 220 671 785 руб., в связи с чем по итогам 2007 г. прибыль была отражена обществом в размере 1 593 249 руб. Указанные сведения приведены в решении Арбитражного суда г. Москвы от 08.10.2009 г. по делу № А40-77534/09-142-442, рассматривавшего спор между теми же лицами по налоговой декларации по налогу на прибыль организаций за 9 месяцев 2008 года (т. 4 л.д. 103-114).

Кроме того, данная сделка заключена обществом на 6 лет, при этом, как уже указывалось, в течение 2-х лет (в 2006-2007 г.г.) общество получало прибыль от этой операции, поскольку ставка LIBOR росла и только в 2008 году действительно произошло падение ставки LIBOR, что в свою очередь привело к получению обществом убытка.

Прекращение взаимоотношений в рамках Соглашения о свопе процентных ставок по причине получения ОАО «Ростелеком» убытка в 2008 году не представляется возможным. Соглашение о свопе процентных ставок было заключено заявителем и Credit Suisse International в соответствии с Основным соглашением (Master Agreement) ISDA 2002, разработанным Международной Ассоциацией Производных инструментов и свопов (International Swaps and Derivatives Association, www.isda.org).

В соответствии с указанным Основным соглашением (разделы 5 и 6), а также Соглашением о свопе, заключенным ОАО «Ростелеком» и Credit Suisse International (пункты п. 3, 5, 12, 13), расторжение договора по инициативе общества возможно в строго ограниченном числе случаев (форс-мажор, банкротство, изменение законодательства о свопах, объединение компаний и т.д.). Поскольку доказательств наступления указанных выше случаев ни у общества, ни у его кредиторов в настоящее время не имеется, заявитель не имеет правовых оснований в одностороннем порядке отказаться от исполнения Соглашения о свопе, основываясь исключительно на невыгодности этого соглашения в данный конкретный период времени. В таких условиях одностороннее прекращение обществом исполнения своих обязательств по Соглашению о свопе процентных ставок будет означать неисполнение обществом своих договорных обязательств, что является неправомерным поведением, влекущим привлечение общества как к принудительному исполнению обязательств по Соглашению о свопе, так и к гражданско-правовой ответственности за неисполнение обязательств в судебном порядке.

Учитывая, что ОАО Ф.И.О. компанией, акции которой котируются на российских и иностранных биржах, неправомерный односторонний отказ от выполнения своих договорных обязательств и возможные судебные разбирательства по этому вопросу могут нанести ущерб не только имущественному положению ОАО «Ростелеком», но также и его деловой репутации.

В учетной политике общества не определены критерии отнесения сделок к категории операций с финансовыми инструментами срочных сделок, а также к операциям хеджирования, Учетная политика не свидетельствует о том, что процентные риски по Кредитному договору от 22.12.2005 г. № FMDBK/1285-576/DXN/MUL должны страховаться путем заключения Соглашения о свопе процентных ставок (п. 3.1., стр. 4 Решения).

Довод инспекции судом отклоняется.

В соответствии с п. 2 ст. 301 НК РФ критерии отнесения сделок к операциям с финансовыми инструментами срочных сделок должны быть определены налогоплательщиком в учетной политике для целей налогообложения только для сделок, одновременно удовлетворяющих следующим критериям: сделкам, предусматривающим поставку предмета сделки; сделкам, не являющимися операциями хеджирования.

В данном случае Соглашение о свопе процентных ставок ОАО «Ростелеком» и Credit Suisse International от 29.06.2006 г. № 9324643 не предусматривает поставку предмета сделки и является операцией хеджирования. Поэтому учетная политика ОАО «Ростелеком» для целей налогообложения не содержит каких-либо специальных положений, применимых к этой сделке. Нормы НК РФ не содержат никаких положений о том, что налогоплательщик должен отражать в учетной политике для целей налогообложения необходимость хеджирования различных рисков и используемые для этого финансовые инструменты.

Следовательно, отсутствие в учетной политике для целей налогообложения положений о том, что процентные риски по кредитному договору должны страховаться путем заключения соглашения о свопе процентных ставок не имеет значения для целей налогообложения и не является основанием для отказа налогоплательщику в отнесении убытка по операции хеджирования в уменьшение налоговой базы по налогу на прибыль.

ОАО «Ростелеком» учло при определении налоговой базы по налогу на прибыль за 2008 г. убыток от операции хеджирования по Соглашению о свопе процентных ставок от 29.06.2006 г. между обществом и Credit Suisse International риска изменения процентной ставки по Кредитному договору от 22.12.2005 г. № FMDBK/1285-576/DXN/MUL, заключенному между ОАО «Ростелеком» как заемщиком и кредиторами – Внешэкономбанком СССР и Сredit Suisse First Boston International, при участии агента кредиторов – Credit Suisse London Branch, в сумме 30 113 598 руб. в то время как, по мнению налогового органа, убыток от указанной операции хеджирования может быть учтен в целях налогообложения лишь при возникновении налоговой базы по другим операциям с объектом хеджирования (п. 3.2. Решения).

Суд не соглашается с доводом налоговой инспекции.

В оспариваемом решении инспекция не отрицает, что Соглашение о свопе процентных ставок является операцией хеджирования. Однако, по мнению налогового органа, общество не вправе учесть вышеуказанный убыток от этой операции в составе внереализационных расходов, поскольку в соответствии с п. 5 ст. 304 НК РФ при условии оформления операций хеджирования с учетом требований п. 5 ст. 301 НК РФ, расходы по таким операциям с финансовыми инструментами срочных сделок уменьшают налоговую базу по другим операциям с объектом хеджирования. По мнению инспекции, за 2008 год с объектом хеджирования (плавающая ставка по кредитному договору) проводился только один вид операций – переоценка величины кредитного обязательства (процентов к уплате), по которым обществом получен убыток, иных операций с объектом хеджирования, по которым обществом формировалась налоговая база, заявителем не осуществлялось.

Инспекция пришла к выводу, что для учета этого убытка для целей налогообложения прибыли заявитель должен получить прибыль от операций с объектом хеджирования. Фактически налоговый орган указывает на необходимость отдельного определения налоговой базы от операций с объектом хеджирования и учета убытка от операции хеджирования в составе этой налоговой базы, что является ошибочным.

Так, в соответствии с пп. 2 п. 1 ст. 265 НК РФ расходы в виде процентов по долговым обязательствам любого вида подлежа Ф.И.О. налоговой базы в составе внереализационных расходов. На этом основании при определении налоговой базы по налогу на прибыль ОАО «Ростелеком» учитывало проценты по кредитному договору в составе внереализационных расходов.

В соответствии с п. 1 ст. 274 НК РФ налоговой базой для целей главы 25 НК РФ признается денежное выражение прибыли, определяемой в соответствии со статьей 247 НК РФ, подлежащей налогообложению.

Согласно ст. 247, п. 1 ст. 248 и п. 2 ст. 252 НК РФ при определении налоговой базы в составе доходов и расходов подлежат учету, в том числе внереализационные доходы и расходы.

В соответствии с п. 19 ст. 250 и пп. 18 п. 1 ст. 265 НК РФ внереализационными доходами/расходами признаются соответственно доходы, полученные от операций с финансовыми инструментами срочных сделок (ФИСС) и расходы по операциям с ФИСС с учетом положений статей 301 - 305 НК РФ.

Пунктом 5 ст. 301 НК РФ установлено, что порядок учета операций хеджирования для целей налогообложения определяется главой 25 НК РФ.

Пунктом 3 ст. 304 НК РФ установлено, что убыток по операциям с ФИСС, не обращающимися на организованном рынке, не уменьшает налоговую базу, определенную в соответствии со статьей 274 настоящего Кодекса (за исключением случаев, предусмотренных пунктом 5 настоящей статьи). Из приведенного следует, что пунктом 5 ст. 304 НК РФ устанавливается правило, в соответствии в которым убыток по операциям с ФИСС может уменьшать общую налоговую базу, определенную именно по правилам ст. 274 НК РФ.

Таким образом, доходы и расходы, полученные от операций с ФИСС, подлежат учету при определении налоговой базы, рассчитываемой по правилам, установленным ст. 274 НК РФ, с учетом положений ст.ст. 301 - 305 НК РФ (п. 16 ст. 274 НК РФ).

В соответствии с п. 4 ст. 304 НК РФ убытки по операциям с ФИСС, не обращающимися на организованном рынке, могут быть отнесены на уменьшение налоговой базы, образующейся по операциям с ФИСС, не обращающимися на организованном рынке, в последующие налоговые периоды в порядке, установленном гл. 25 НК РФ, за исключением случаев, предусмотренных п. 5 ст. 304 НК РФ.

В соответствии с п. 5 ст. 304 НК РФ в случае оформления операций с ФИСС в качестве операций хеджирования, доходы по таким операциям увеличивают, а расходы уменьшают налоговую базу по другим операциям с объектом хеджирования.

Исходя из изложенного, доходы и расходы, полученные от осуществления операций с ФИСС, оформленные как операции хеджирования, могут быть учтены при определении налоговой базы вместе с доходами и расходами по другим операциям с объектом хеджирования, т.е. в том же порядке, что и доходы/расходы по другим операциям с объектом хеджирования.

Согласно п. 5. ст. 301 НК РФ под операциями хеджирования понимаются операции с ФИСС, совершаемые в целях компенсации возможных убытков, возникающих в результате неблагоприятного изменения цены или иного показателя объекта хеджирования, при этом под объектами хеджирования признаются активы и (или) обязательства, а также потоки денежных средств, связанные с указанными активами и (или) обязательствами или с ожидаемыми сделками.

При указанных обстоятельствах на основании ст.ст. 265, 274, 301 и 304 НК РФ, налогоплательщик вправе учесть указанный убыток при определении налоговой базы по налогу на прибыль вместе с расходами в виде процентов по кредитному договору, т.е. учесть этот убыток в составе внереализационных расходов в целом.

Налоговый кодекс РФ не содержит каких-либо положений, предписывающих определять налоговую базу по операциям с объектами хеджирования вообще и от операций по уплате процентов по кредитным договорам (является объектом хеджирования в рассматриваемом случае), отдельно от общей налоговой базы, определяемой в соответствии со ст. 274 НК РФ и учитывать эту налоговую базу для целей исчисления налога на прибыль.

При этом Кодекс содержит положения, которые прямо указывают на необходимость отдельного определения налоговой базы по некоторым операциям, например:

в соответствии с нормами ст. 275.1 НК РФ налогоплательщики, в состав которых входят подразделения, осуществляющие деятельность, связанную с использованием объектов обслуживающих производств и хозяйств, определяют налоговую базу по указанной деятельности отдельно от налоговой базы по иным видам деятельности;

в соответствии с п. 8 ст. 280 НК РФ налоговая база по операциям с ценными бумагами определяется налогоплательщиком отдельно, за исключением налоговой базы по операциям с ценными бумагами, определяемой профессиональными участниками рынка ценных бумаг.

Кроме того, позиция налогового органа о необходимости отдельного определения налоговой базы по операциям с объектом хеджирования вступает в противоречие с нормами НК РФ, допускающими возможность учета доходов/расходов от этих операций в составе общей налоговой базы.

Так, в соответствии с пп. 2 п. 1 ст. 265 НК РФ налогоплательщик вправе учесть расходы в виде процентов по кредитному договору в составе общей налоговой базы. Налоговый орган ни в акте камеральной проверки, ни в оспариваемом решении не указывает на какие-либо нарушения, допущенные ОАО «Ростелеком» при отнесении сумм процентов по Кредитному договору к внереализационным расходам при расчете общей налоговой базы.

При условии наличия возможности учитывать потенциальные убытки от сделки Ф.И.О. налоговой базы, т.е. в составе налоговой базы, в которой учитываются также и сами суммы начисленных процентных обязательств по Кредитному договору, предполагается формирование финансового результата с учетом всех затрат, неразрывно связанных с осуществлением сделки (с привлечением заемных обязательств и с оформлением соглашения о хеджировании), заклю Ф.И.О. хозяйственной деятельности налогоплательщика.

Таким образом, вывод налогового органа о необходимости определения отдельной налоговой базы по операциям с объектом хеджирования и учета убытка от операций хеджирования только в пределах прибыли от операций с объектом хеджирования не соответствует нормам главы 25 НК РФ.

Налогоплательщиком нарушен Порядок заполнения налоговой декларации по налогу на прибыль организаций, утвержденный приказом Министерства финансов РФ № 54н от 05.05.2008 г. (п. 3.3. Решения).

Указанный довод инспекции судом не принимается в связи со следующим.

По мнению инспекции, обществом в строке 120 листа 02 налоговой декларации по налогу на прибыль за 2008 г. был неправомерно перенесен убыток по операциям с ФИСС, не обращающимися на организованном рынке ценных бумаг (код операции 3) в размере 30 113 598 руб.

Как указано выше, согласно п. 5 ст. 301 НК РФ операции хеджирования относятся к операциям с ФИСС, которые совершаются в целях компенсации возможных убытков, возникающих в результате неблагоприятного изменения цены или иного показателя объекта хеджирования, при этом под объектами хеджирования признаются активы и (или) обязательства, а также потоки денежных средств, связанные с указанными активами и (или) обязательствами или с ожидаемыми сделками.

Согласно Разделу XIII Порядка, при заполнении Листа 05 декларации по налогу на прибыль организаций «Расчет налоговой базы по налогу на прибыль организаций по операциям, финансовые результаты которых учитываются в особом порядке» расчет налоговой базы по операциям с ФИСС, не обращающимися на организованном рынке ценных бумаг, отражается в Листе 05 с кодом «3» по реквизиту «Вид дохода». При этом, в данном листе: по строке 010 расчета с кодом «3» по реквизиту «Вид дохода» отражаются внереализационные доходы по операциям с финансовыми инструментами срочных сделок, не обращающимися на организованном рынке (пункт 19 статьи 250 Кодекса); по строке 030 расчета с кодом «3» по реквизиту «Вид дохода» отражаются внереализационные расходы по операциям с финансовыми инструментами срочных сделок, не обращающимися на организованном рынке (пункт 19 статьи 265 Кодекса).

По строке 100 в Листе 05 с кодом «3» по реквизиту «Вид дохода», таким образом, отражается налоговая база по налогу на прибыль по указанным операциям, которая определяется как разница между отраженными по строкам 010 и 030 суммами доходов и расходов (при отсутствии показателей по иным строкам Листа 05).

Таким образом, ОАО «Ростелеком» отразило убыток от операции хеджирования в Листе декларации 05 в соответствии с Порядком.

На стр. 6 Решения налоговый орган указывает, что в нарушение Порядка ОАО «Ростелеком» перенесло в строку 120 Листа 02 декларации убыток по операциям с ФИСС, не обращающимися на организованном рынке ценных бумаг (код операций «3») в размере 30 113 598 руб., в то время как согласно п. 13.6 указанного Порядка, по строке 120 Листа 02 декларации отражается только положительная сумма из строки 100 Листа 05.

Порядок исчисления налоговой базы по налогу на прибыль, в том числе по операциям с ФИСС, установлен в главе 25 НК РФ. Пункт 5 ст. 304 НК РФ предусматривает, что убытки от операций с ФИСС, квалифицируемых как операции хеджирования, учитываются при определении налоговой базы по налогу на прибыль.

Таким образом, право налогоплательщика на учет убытков от операций хеджирования для целей налогообложения прибыли установлено Налоговым кодексом РФ.

Согласно п. 1 ст. 4 НК РФ нормативные акты органов исполнительной власти, в том числе Министерства финансов РФ, не могут изменять или дополнять законодательство о налогах и сборах. Поэтому Порядок, являясь нормативным актом Министерства финансов РФ, не может изменить положения НК РФ и отменить право на учет для целей налогообложения убытков от операций хеджирования.

Поскольку Порядок не позволяет, несмотря на нормы НК РФ, отразить в налоговой декларации по налогу на прибыль финансовые результаты от осуществления сделок хеджирования, ограничивая таким образом права налогоплательщика, установленные Налоговым кодексом РФ, то в силу норм пп. 2 п. 1 ст. 6 НК РФ, пп. 11 п. 1 ст. 21 НК РФ налогоплательщики вправе не исполнять Порядок в этой части.

На этом основании ОАО «Ростелеком» вправе учесть при определении налоговой базы по налогу на прибыль убыток из строки 100 Листа 05 Декларации по налогу на прибыль, даже если это формально противоречит п. 13.6 Порядка.

Кроме того, правомерность уменьшения налоговой базы путем включения в нее убытка от операций с объектом хеджирования не связана с правомерностью включения этого убытка в ту или иную строку налоговой декларации, так как этот убыток в любом случае должен уменьшать общую налоговую базу по налогу на прибыль.

Таким образом, убыток от операции хеджирования в сумме 30 113 598 руб., отраженный в строке 100 Листа 05 декларации по налогу на прибыль за 2008 год, может быт Ф.И.О. налоговой базы по налогу на прибыль за 2008 год в полном объеме. Отсутствие в нормативном акте, регулирующем порядок заполнения налоговой декларации, правил отражения суммы убытка, полученного от операций хеджирования, не лишает налогоплательщика права на учет данного убытка в целях налогообложения прибыли, поскольку такое право предусмотрено НК РФ.

При вынесении решения в данной части суд принимает во внимание, что вступившими в законную силу решениями Арбитражного суда города Москвы от 24.07.2009 г. по делу № А40-45614/09-107-280 и от 08.10.2009 г. № А40-77534/09-142-442 признаны недействительными решения МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 7, соответственно, от 12.01.2009 г. № 1/13-1, вынесенное по результатам камеральной налоговой проверки налоговой декларации по налогу на прибыль за полугодие 2008 г. и от 23.03.2009 г. № 7/13-16, вынесенное по результатам камеральной налоговой проверки налоговой декларации по налогу на прибыль за 9 месяцев 2008 г. (т. 4 л.д. 55-114). Основаниями вынесения указанных решений налогового органа явились обстоятельства, аналогичные рассмотренным по настоящему делу. Определением Высшего Арбитражного Суда РФ от 09.04.2010 г. № ВАС-2525/10 МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 7 отказано в передаче в Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ для пересмотра в порядке надзора судебных актов, вынесенных по делу № А40-45614/09-107-280 (т. 6 л.д. 136-139).

В соответствии с частью 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

В связи с признанием недействительным решения, вынесенного по результатам камеральной налоговой проверки, являются недействительными также и вынесенные в его исполнение требование № 33/13-63 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 28.10.2009 г. с предложением уплатить налог на прибыль, зачисляемый в бюджеты субъектов РФ в сумме 289 623 руб. и Решение о зачёте по налогу на прибыль, зачисляемому в федеральный бюджет, на сумму 107 573 руб., о котором налогоплательщик извещён письмом от 29.10.2009 г. за № 58-11-09/26133.

Заявленные требования об обязании инспекции возвратить обществу излишне взысканный налог на прибыль, зачисляемый в федеральный бюджет, в сумме 289 834 руб. с уплатой процентов в размере 12 219,23 руб. подлежит частичному удовлетворению в связи со следующим.

Как пояснил заявитель, во избежание неблагоприятных последствий процедуры принудительного взыскания недоимки в связи с направлением оспариваемого требования № 33/13-63 от 28.10.2009 г. (в частности, приостановления в банках операций по счетам налогоплательщика и его филиалов), общество вынуждено было оплатить указанную в требовании сумму. Факт оплаты подтверждается представленными в материалы дела пояснениями, сводной ведомостью уплаты налога на прибыль по требованию, платёжными поручениями и выписками банка (т. 7 л.д. 18-139).

Поскольку уплата была произведена заявителем по требованию, суммы уплаченного налога являются излишне взысканными.

Согласно ст. 79 НК РФ, сумма излишне взысканного налога подлежит возврату налогоплательщику в порядке, предусмотренном настоящей статьей.

Возврат налогоплательщику суммы излишне взысканного налога при наличии у него недоимки по иным налогам соответствующего вида или задолженности по соответствующим пеням, а также штрафам, подлежащим взысканию в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, производится только после зачета этой суммы в счет погашения указанной недоимки (задолженности) в соответствии со статьей 78 настоящего Кодекса. Доказательств наличия у налогоплательщика недоимки, препятствующей возврату налога, инспекция не представила.

Решение о возврате суммы излишне взысканного налога принимается налоговым органом в течение 10 дней со дня получения письменного заявления налогоплательщика о возврате суммы излишне взысканного налога. До истечения указанного срока поручение на возврат суммы излишне взысканного налога, оформленное на основании решения налогового органа о возврате этой суммы налога, подлежит направлению налоговым органом в территориальный орган Федерального казначейства для осуществления возврата налогоплательщику в соответствии с бюджетным законодательством Российской Федерации.

Заявление о возврате суммы излишне взысканного налога может быть подано налогоплательщиком в налоговый орган в течение одного месяца со дня, когда налогоплательщику стало известно о факте излишнего взыскания с него налога, или со дня вступления в силу решения суда. Исковое заявление в суд может быть подано в течение трех лет считая со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о факте излишнего взыскания налога.

В случае, если установлен факт излишнего взыскания налога, налоговый орган принимает Решение о возврате суммы излишне взысканного налога, а также начисленных в порядке, предусмотренном п. 5 настоящей статьи, процентов на эту сумму.

Сумма излишне взысканного налога подлежит возврату с начисленными на нее процентами в течение одного месяца со дня получения письменного заявления налогоплательщика о возврате суммы излишне взысканного налога. Проценты на сумму излишне взысканного налога начисляются со дня, следующего за днем взыскания, по день фактического возврата. Процентная ставка принимается равной действовавшей в эти дни ставке рефинансирования Центрального банка Российской Федерации.

Оспариваемым Решением с заявителя взыскана недоимка в сумме 397 196 руб. С учётом зачёта в сумме 107 573 руб. заявителю направлено требование на уплату налога в сумме 289 623 руб., которая подлежит возврату. Судом установлено, что разница между заявленной к взысканию и предложенной к уплате оспариваемым требованием сумма (289 834 - 289 623) = 211 руб. относится к ликвидированному обособленному подразделению ОАО «Ростелеком» и была доначислена заявителю по решению от 23.03.2009 г. № 7/13-16, вынесенному по результатам камеральной налоговой проверки налоговой декларации по налогу на прибыль за 9 месяцев 2008 г. Решением и требованием, оспариваемыми по настоящему делу, указанная сумма не взыскивалась. Данный вывод суда подтверждается приложением № 1 к оспариваемому решению № 33/13-63 (т. 2 л.д. 40-42; т. 7 л.д. 141-143). Следовательно, сумма излишне взысканного оспариваемыми Решением и требованием налога составляет 289 623 руб.

Пунктом 22 постановления Пленума ВАС РФ от 28.02.2001 г. № 5 «О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации» разъяснено, что предварительное обращение налогоплательщика с заявлением о возврате налога в качестве досудебного урегулирования спора обязательно только в связи с возвратом (зачётом) излишне уплаченных сумм налогов и пеней. Для возврата излишне взысканных платежей такой досудебный порядок обязательным не является.

В соответствии с позицией, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 29.11.2005 г. № 7528/05, период просрочки длится по день, предшествующий дате фактического возврата соответствующих сумм налогоплательщику. Поскольку в данном случае сумма излишне взысканного налога налогоплательщику не возвращена, заявитель рассчитал проценты по 13.05.2010 г. Уплата налога производилась как заявителем, так и его обособленными подразделениями, 13.11.2009 г., 16.11.2009 г. и 17.11.2009 г., что подтверждается сводной ведомостью уплаты налога на прибыль, приложенными к ней платёжными поручениями и выписками банка (т. 7 л.д. 24-139). В связи с этим началом просрочки в отношении соответствующих сумм являются, соответственно, 14, 17 и 18 ноября 2009 г.

Порядок расчёта процентов определён Постановлением Пленума Верховного Суда РФ № 13 и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ № 14 от 08.10.1998 г. «О практике применения Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами», в котором установлено общее правило расчёта подлежащих уплате годовых процентов за пользование чужими денежными средствами исходя из 1/360 ставки рефинансирования ЦБ РФ.

Судом проверен представленный заявителем уточнённый расчёт процентов, согласно которому сумма процентов составила 12 219,23 руб. (т. 7 л.д. 16). Судом указанный расчёт признан недостоверным по причине указания суммы, на которую начислены проценты, в размере 289 834 руб., о чём изложено выше. При исчислении суммы процентов на сумму излишне взысканного налога в размере 289 623 руб. сумма процентов составит 12 210,54 руб., которая подлежит уплате заявителю.

В остальном расчёт заявителя признаётся достоверным.

Проценты начислены с учётом действовавшей в период просрочки ставки рефинансирования ЦБ РФ: в период с 14.11.2009 г. по 24.11.2009 г. – 9,5% годовых; в период с 25.11.2009 г. по 27.12.2009 г. – 9% годовых; в период с 28.12.2009 г. по 23.02.2010 г. – 8,75% годовых; в период с 24.02.2010 г. по 28.03.2010 г. – 8,50% годовых; в период с 29.03.2010 г. по 29.04.2010 г. – 8,25% годовых; в период с 30.04.2010 г. по 13.05.2010 г. – 8,00% годовых.

В соответствии с пунктом 5 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда РФ от 13.03.2007 г. № 177 «Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации» (в редакции Информационного письма ВАС РФ от 11.05.2010 г. № 139), если судебный акт принят не в пользу государственного органа, расходы заявителя по уплате государственной пошлины подлежат возмещению этим органом в составе судебных расходов (часть 1 статьи 110 АПК РФ). Данный порядок применяется и в отношении дел, стороной по которым выступают государственные органы, освобождённые от уплаты государственной пошлины на основании подпункта 1.1. пункта 1 ст. 333.37 НК РФ. Следовательно, государственная пошлина по настоящему делу подлежит взысканию с инспекции в пользу заявителя соразмерно удовлетворённым требованиям.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 6, 21, 79, 88, 101, 137-138, 247-248, 250, 252, 265, 274, 301-305, 326 НК РФ, ст.ст. 69, 110, 112, 167-170, 201 АПК РФ, суд

Решил:

Признать недействительными, как не соответствующие Налоговому кодексу Российской Федерации, ненормативные правовые акты Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 7, вынесенные в отношении Открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» по результатам камеральной налоговой проверки налоговой декларации по налогу на прибыль за 2008 год:

Решение от 20 августа 2009 г. № 33/13-63 «Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения», в части:

-доначисления налога на прибыль за 2008 год в размере 3 100 300 руб.;

-предложения уплатить исчисленную в заниженном размере сумму налога на прибыль в размере 397 196 руб.;

-предложения внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учёта.

Требование № 33/13-63 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 28.10.2009 г. с предложением уплатить налог на прибыль, зачисляемый в бюджеты субъектов РФ в сумме 289 623 руб. – в полном объёме.

Решение о зачёте по налогу на прибыль, зачисляемому в федеральный бюджет, от 20.08.2009 г. № 33/13-63 в сумме 107 573 руб., о котором налогоплательщик извещён 29.10.2009 г. за № 58-11-09/26133.

В данной части Решение подлежит немедленному исполнению.

Обязать Межрегиональную инспекцию Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 7 возвратить Открытому акционерному обществу междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» излишне взысканный налог на прибыль, зачисляемый в федеральный бюджет, в сумме 289 623 руб. с уплатой процентов в размере 12 210 руб. 54 коп.

В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказать.

Взыскать с Межрегиональной Инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 7 в пользу Открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» 13 188 руб. 13 коп. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции в течение месяца после его принятия, в арбитражный суд кассационной инстанции в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления решения в законную силу.

Судья:

Назарец